quarta-feira, 15 de abril de 2009

Teoria Geral do Processo Cautelar

Teoria Geral do Processo Cautelar
Bibliografia:
1 - FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Vol III.Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004.
2 - THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil Brasileiro. Forense: Rio de Janeiro, 2002.
3 - WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares. RT: São Paulo, 1999.
4 - WABIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 3. RT: São Paulo, 2003.



Processo Cautelar – Introdução:
• O procedimento em tela é considerado o instrumento do instrumento;
• A satisfatividade do processos de conhecimento ou execução, hão de sempre serem considerados como meios para o atingimento de um determinado fim (a satisfação propriamente dita);
• Por isso, o entendimento do processo como instrumento, pois, nada mais é uma “furadeira” como um instrumento para o alcance de um fim, qual seja de furar uma parede, um móvel...
• Eficácia x Entraves processuais;
• Princípio da Isonomia;

Introdução:
• Devido Processo Legal, ampla defesa;
• Inferir a justiça justa ao postulante;
• A inviabilidade referida é que deu azo a criação da feito cautelar - instrumento do instrumento - nada mais sendo como o meio para o atingimento dos fins ansiados pelo processo principal;
• Bom Exemplo: Interesse de Agir – dívida não vencida – alienação do patrimônio, art 591 CPC - paraíso fiscal;

Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris Aparência do bom direito :
• Ovídio Baptista: “plausabilidade do direito requerido”’;
• Trata-se de demonstrar em um conteúdo fático-probatório, adequado ao rito perfunctório, a alegação do direito que se pretende acautelar;
• No processo cautelar, nada se decide a cerca do direito da parte. Por falta de possibilidade de fundamentação ao convencimento do magistrado;

• Periculum in mora :
• Pode ser consubstanciado pela premência, que há risco de que a não concessão do pleito cautelar dará azo a configuração de lesão grave ou de difícil e/ou impossível reparação;


Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris:
• Outros consideram-no como verossimilhança das alegações afirmadas pelo requerente (Calamandrei);
• No dizer de Freitas Câmara e Marinoni probabilidade da afirmação do fato venha a ser provada;


Periculum in mora : Não pode ser concebido como um perigo qualquer, o perigo tem que ser aquele que trate de risco de dano iminente, grave, de difícil ou impossível reparação;


Medida Cautelar x Ação Cautelar:

• Medida Cautelar é gênero, donde a ação é a espécie;
• O termo “Medidas Cautelares” açambarca, por certo, as medidas liminares cautelares, porventura solicitadas e providas e também, como já dito as ações cautelares;O problema da medida liminar e a satisfatividade:
• Por certo não é licito, que a medida liminar possua o condão de tornar satisfeito o bem de vida buscado pelo provimento a ser exarado;
• Acautelar, processualmente visa não satisfazer;
• É cediço que o acautelamento pode trazer coincidentemente o provimento requerido no feito principal;
• Satisfatividade, outrossim, reflete:
(a) quanto à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano empírico;
(b) imprescindibilidade de ação principal;

Conceito de de Barbosa Moreira
“O processo de conhecimento, tendente é à formulação da norma jurídica concreta que deve reger determinada situação, e o processo de execução é o meio pelo qual se atua, praticamente, essa norma jurídica concreta, ambos possuem um denominador comum: visam um e outro à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrarem termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa (...)”


Conceito de de Barbosa Moreira:
“(...) A ambos se contrapõe, em tal perspectiva, o processo cautelar, cuja finalidade e consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas. “
In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “ O novo processo civil... “ Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Processamento:
• Deverá fazer constar a demonstração do periculum in mora e do fumus bonis iuris;
• Tal demonstração há de se coadunar com a cognição sumária a ser realizada pelo juiz;
• O processo cautelar é autuado e posteriormente apensado ao processo principal;
• Ambos devem ser extintos por sentenças diferentes;
Processamento:
• Na concessão da liminar inaudita altera pars, não se convencendo com as provas carreadas aos autos, o magistrado também poderá valer-se de audiência;
• Denominada de audiência de justificação. Trata-se de audiência unilateral, onde será apenas ouvido o requerente e as testemunhas se forem necessárias;
• O réu dispõe de cinco dias para defender-se, havendo sido concedida ou não a liminar;
Urgência e distribuição:

• O juízo competente para processar e julgar o processo cautelar é o juízo que seria competente à apreciação do processo principal, ex.: art. 58, II da Lei 8245 de 1991;
• E para a causa em curso, em função da competência funcional, prorroga-se quanto a cautelar;
• Não há que se falar em prorrogação de competência para juiz de plantão que pode ser até mesmo absolutamente incompetente, mas concessão da liminar é permitida ante a premência da questão;

Diferença com o instituto da Antecipação de Tutela:

• A tutela CAUTELAR tem por objetivo garantir a subsistência de um determinado bem ou direito, enfim, tem por objetivo garantir o objeto do processo de conhecimento (instrumento do instrumento), em curso, ou a ser oportunamente instaurado, enquanto as partes litigantes debatem sobre qual delas é a efetiva titular desse bem, surgindo daí, a controvérsia no sentido de se saber se a cautelar poderia, ou não, satisfazer no plano material o direito postulado por uma das partes;
• Com a edição da regra da antecipação de tutela, esta controvérsia fora sanada, pela nova redação conferida ao art. 273 do CPC. Lei 8.952 de 1994;

Tutela Antecipada:
• A nova redação (mencionada acima) do art. 273 do CPC, freou a indiscriminada utilização de cautelares com efeitos satisfativos;
• Também vinham sendo utilizadas como meio de satisfação do resultado prático, que somente seria alcançado com a tutela definitiva;
• A regra foi considerada um avanço, pois a seara das cautelares não era a indicada pela boa doutrina para inferir-se a antecipação dos efeitos pragmáticos a serem obtidos pela sentença;


Antecipação de Tutela –Definição:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total, ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem de vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente chamadas “cautelares satisfativas”, que constitui uma contraditio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa ispo facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas diferenciadas (CPC Comentado) nota 2 ao art. 273, ,p 546. 3ª edição. São Paulo RT, 2003. Nelson Nery Jr.


Da prova inequívoca:
• Como é de sabença de todos qualquer decisão deve estar fundamentada (CRFB 93, IX);
• A prova inequívoca a que a lei faz menção se trata de sintetizar os elementos de convicção, que justificam ao juízo o reconhecimento da base constitutiva do direito alegado – lesão, eevidenciado a essência do fumus bonis iuris e que pelas circunstâncias de tornar irreparável – periculum in mora (273, I), autoriza a concessão da antecipação do direito alegado.

Concessão da medida e impugnabilidade:
• A medida liminar há de ser concedida por intermédio de decisão interlocutória (agravável) ou por meio de sentença (apelável);
• Há de respeitar sempre o princípio da motivação ínsito no art. 93, IX da CRFB;
• Nunca há preclusão, seja ela qual for, em relação a atuação do magistrado, neste sentido, sua decisão pode ser restebelecida;
• Com a confirmação na sentença há preclusão consumativa com relação a parte que deve cumprir a liminar;
Cessação da eficácia:

• Prazo decadencial de 30 dias para o ajuizamento da ação principal;
• O Cômputo do trintídio começa a correr da efetivação da medida acauteladora;
• Se todavia, tratar-se de medidas acauteladoras em que é dispensável a instantânea cientificação, como por exemplo no seqüestro de um bem que não se encontra na posse do réu, o início da contagem apenas terá início com a cientificação;
Poder Geral de Cautela – CPC 799:

• O titular do poder em tela é o magistrado, sendo a ele permitido a adoção de providências de tal índole que não estejam expressamente tipificadas.
• Podendo ser consubstanciado como o poder de criar providências, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente o nome de “poder geral de cautela”
Poder Geral de Cautela – CPC 799:

• São demais os perigos desta vida como diz Vinícius de Moraes, e seu poema , transmudou-se ao processo civil, pois as circunstâncias que causem perigo não podem ser avençados pelo legislador processual;
• O poder geral de cautela confere supedâneo às cautelares inominadas. A doutrina questiona não a existência mas sim a extensão deste poder. Nega-se procedência à de ajuizamento de cautelar inominada preparatória de ações com contúdos meramente declaratórios, preponderantemente, contudo não pode ser regra, caso a caso...


Questão da Discricionariedade:
• Não se trata de inferir o poder geral de cautela quando houver medidas tipificadas e existências dos requisitos autorizadores;

Questão da Discricionariedade:
• Tereza Celina de Arruda Alvim Wambier: não há discricionariedade no questionamento quanto à aplicabilidade do poder geral de cautela;
• A discricionariedade se apresenta à autoridade pública quando, diante de um certo suporte fático, tem tal autoridade a liberdade de escolher entre diversas atitudes, todas, autorizadas pela lei;

Definição de Discricionariedade:
• No exercício da função jurisdicional é excepcional a aplicação de tal liberdade, exemplo cabível se encontra no direito penal, quando o magistrado poderá transigir entre a aplicação de pena ou multa.

• Caio Tácito: “O poder discricionário que a lei confere ao administrador público permite que, resguardados os requisitos da legalidade (concernentes à competência do agente, à observância da forma e a licitude do objeto) possa o administrador decidir livremente quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.”


Não é discricionário o poder !
• Outrossim, Nelson Nery, reconhece a subjetividade em graus no conhecimento do magistrado;
• Não há que se falar, nesta seara do poder geral de cautela, na possibilidade do magistrado fazer valer seu senso de conveniência e oportunidade.


Não é discricionário o poder !
Slide 2
• Havendo os requisitos, quais sejam:
• 1) ausência de medida cautelar típica;
• 2) fumus bonis iuris;
• 3) periculum in mora;
Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV. Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada e nos exatos termos do pedido do demandante.


Poder-Dever do Magistrado na Concessão do Pleito Cautelar:
• Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV;
• Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada) e nos exatos termos do pedido do demandante;

Visão Contrária. Configuração de Poder Discricionário:
• Não obstante, a majoritária corrente entendendo ausência de discricionariedade, Galeno de Lacerda citado do Theodoro Jr. entende haver poder discricional ao Juiz:
• “ no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos na presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dento do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta”;
Divisão da Doutrina:
• Pela não Discricionariedade: Luiz Wambier, Cleide Previtalli Cais, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Jr., Freitas Câmara e Barbosa Moreira – Visão Majoritária;

• Pela ocorrência de poder discricionário: Theodoro Jr., Galeno de Lacerda, no Rio: Sérgio Bermudes;
A correta interpretação do art. 799. (Sistemática)
• a enumeração trata-se de numeros clausus ou meramente exemplificativa. Saliente Freitas Câmara se tratar de questão dominante a interpretação quanto a exemplificatividade;
• Concessão de liminar que vise obstar o ajuizamento do procedimento judicial: excede os limites do poder cautelar geral do Juiz o despacho initio litis que, em medida cautelar inominada, obsta ou suspende a execução do credor por título de crédito oriundos de negócio jurídico havido entre as partes. Entendimento perene no STJ;

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