Rejeição Casal de Minas Gerais devolve criança adotada e MP vai à Justiça por pensão até que complete 24 anos

Rejeição
Casal de Minas Gerais devolve criança adotada e MP vai à Justiça por pensão até que complete 24 anos

Publicada em 27/05/2009 às 10h24m


Cleide Carvalho, O Globo, Globo Minas


BELO HORIZONTE - O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública contra um casal de Uberlândia, em Minas Gerais, por danos morais causados a uma criança que havia sido adotada. Segundo o promotor de Justiça Epaminondas Costa, a ação é inédita no país. Na ação, o promotor solicita o pagamento imediato de pensão alimentícia à criança para que ela possa arcar com os custos de tratamento psicológico, indenização de cem salários mínimos, além do pagamento de pensão até que ela complete 24 anos.

O promotor conta que o casal - ambos funcionários públicos - conheceram a criança, uma menina de 8 anos, durante trabalho voluntário num abrigo de menores. Durante seis meses, eles visitaram o abrigo semanalmente. A afeição em relação à menina levou o casal à ir à Justiça pedir a guarda e a adoção.

" Muitos casais adotam uma criança esperando dela gratidão eterna. A adoção não é um ato de caridade. "

No dia 31 de janeiro de 2008, o casal protocolou o pedido de adoção. A guarda provisória foi concedida no dia seguinte, 1º de fevereiro. Segundo o MP, a criança também tinha expressado muita alegria por conviver com o casal.

Epaminondas afirma que durante os oito meses em que a menina ficou sob guarda provisória do casal os três foram avaliados por psicóloga e assistente social. Os relatórios indicavam que tudo estava bem e a criança estava bem adaptada à nova vida.

A audiência de adoção foi realizada no dia 29 de setembro de 2008. Foi nela em que o casal simplesmente "devolveu" a criança.

- Sem mais nem menos, quando foi chamado para a audiência onde a adoção seria concretizada, o casal devolveu a menina ao juiz e disse que não tinha mais interesse em ficar com ela. Foi uma surpresa - diz o promotor.

Costa afirma que tanto a Vara da Infância e Juventude quanto a Promotoria tentaram saber qual era o motivo da devolução, inclusive para oferecer apoio psicológico ao casal, mas os dois se recusaram a dizer a razão.

Também a menina não contou nada que possa ser encarado como justificativa para a atitude do casal.

O promotor afirmou que o abandono acarretou problemas para a menina. Além do sofrimento emocional evidente por ter sido rejeitada e voltar ao antigo abrigo, a criança passou a se mostrar perdida e confusa em relação à sua identidade, referindo-se a si própria ora pelo seu nome legal, ora pelo nome dado pelo casal adotivo, a quem passou a se referir como seus pais.

- Sem autorização qualquer da Justiça eles combinaram com ela a troca de nome. Quando ela voltou ao abrigo, passou a se referir a ela própria, a cada hora, com um nome diferente, o que usava antes de morar com o casal e o nome que eles deram a ela - conta.

Segundo Epaminondas, esses problemas podem acarretar "distúrbios carenciais", fazendo com que a criança fique hostil, agressiva, e descrente de relacionamentos. Além disso, pode apresentar problemas de aprendizagem.

O promotor afirma que a Justiça ficou de mãos atadas.

- Se não aceitasse a devolução, a menina iria conviver num clima de hostilidade. Ela poderia vir a sofrer humilhações ou até violência física. Quanto mais tempo ficasse com eles, pior seria - diz Epaminondas.

Agora, o abrigo onde está a menina procura uma nova família que queira adotá-la. A incógnita da devolução, porém, permanece.

- Muitos casais adotam uma criança esperando dela gratidão eterna. Acham que ela ser eternamente grata e precisa demonstrar isso o tempo todo, nunca fará uma birra, nunca causará uma decepção - afirma o promotor.

Para Epaminondas, é preciso que a adoção seja uma opção consciente, pois uma criança não é um objeto que se pega na Vara da Infância e Juventude e, se não quiser mais, devolve.

- A adoção não é um ato de caridade. Muita gente quer adotar para fazer uma boa ação social, não para ser pai ou mãe. Aí, não dá certo. É preciso querer exercer a paternidade e a maternidade com seus ônus e benefícios - explica.

Novos casos

Epaminondas diz que pesquisou e não descobriu outras ações como proposta contra o casal, mas adianta que a devolução de crianças é comum.

Segundo ele, os Tribunais precisam se manifestar sobre a devolução de crianças que foram adotadas.

O promotor prepara uma nova ação referente a um adolescente de 15 anos, que conviveu durante vários anos com uma família e foi "devolvido".

- O pai adotivo se referia a ele como 'negrinho'.

Neste caso, o garoto já tinha idade suficiente para saber qual era o problema no relacionamento com o casal e pode ajudar o MP a decifrar as causas da devolução.

Redução da menoridade penal

Segundo o sistema jurídico vigente, a maioridade penal se dá aos 18 anos de idade. Essa norma encontra-se inscrita em três Diplomas Legais: 1) artigo 27 do Código Penal; 2) artigo 104 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente; 3) e artigo 228 da Constituição Federal.
O Legislador manteve-se fiel ao princípio de que a pessoa menor de 18 anos não possui desenvolvimento mental completo para compreender o caráter ilícito de seus atos, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, erigindo, inclusive, o dogma constitucional (CF, art. 228). Adotou-se o sistema biológico, em que é considerada tão-somente a idade do agente, independentemente da sua capacidade psíquica.
Mas essa não foi uma constante. O Código Penal de 1969 (Decreto-lei nº 1.004/69), que não chegou a viger, embora já estivesse em período de vacatio legis (1), possibilitava a imposição de sanção penal a menor entre 16 e 18 anos, se este revelasse suficiente desenvolvimento psíquico, bastante para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aqui, o sistema adotado foi o biopsicológico, ou seja, o de submissão da pessoa entre 16 e 18 anos a avaliação psicológica para saber se, ao tempo do fato, possuía discernimento sobre a ilicitude de seus atos.
À época, houve insurgência quanto à possibilidade da redução da maioridade penal. Juristas e outros estudiosos combateram veementemente essa inovação não implementada. Justamente em face das críticas, o Código Penal de 1969 não entrou em vigor, e a reforma de 1984 (Lei nº 7.209/84) manteve a inimputabilidade penal ao menor de 18 anos.
Na exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal, o então Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel justificou a opção legislativa aduzindo que "De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária". (2)
O eminente Ministro se referia ao Código de Menores (Lei nº 6.697/79), que esteve em vigência por onze anos. Não obstante, a delinqüência junto a menores de dezoito anos, ao invés de diminuir, aumentou.
Adveio o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), substituindo o antigo Código de Menores. Pensava-se ser esta Lei capaz de coibir a prática de condutas criminosas por menores de 18 anos (3). Tal, entretanto, igualmente não se verificou.
Em verdade, hoje se constata evolução crescente do número de adolescentes na prática de atitudes criminosas, os quais já não mais se limitam ao cometimento de pequenos delitos. A imprensa noticia com freqüência o envolvimento de menores em crimes hediondos, como homicídio qualificado, tráfico de entorpecentes, estupro, extorsão mediante seqüestro, latrocínio etc.
Surge, então, novamente, o debate sobre a questão da redução da maioridade penal.
É inolvidável, o jovem deste novo milênio não é aquele ingênuo de meados do Século XX. Nos últimos cinqüenta anos, assistiu-se a evolução jamais vista em outro período da humanidade. As transformações foram de ordem política, tecno-científica, social e econômica. Caiu o muro de Berlim, surgiu o fenômeno da globalização, arrefeceram-se as correntes ideológicas. No campo do conhecimento científico, houve a conquista do espaço, o domínio da engenharia genética, a expansão da informática, a popularização da internet, só para exemplificar.
Atualmente, o acesso à informação é quase compulsivo. Novas tecnologias fazem parte do dia-a-dia das pessoas, inclusive dos jovens (telefone celular, internet, correio eletrônico, rádio, tv aberta e fechada, etc). São tantos os canais de comunicação, que se torna impossível manter-se ilhado, alheio aos acontecimentos. Não há espaço para a ingenuidade, e com maior razão no que concerne aos adolescentes. Aliás, estes estão mais afetos a essas inovações. Em algumas situações, há inversão da ordem natural. É comum, por exemplo, filhos orientarem os pais sobre informática.
Nesse contexto, o menor entre 16 e 18 anos precisa ser encarado como pessoa capaz de entender as conseqüências de seus atos, vale dizer, deve se submeter às sanções de ordem penal. Como exposto, o jovem nessa faixa etária possui plena capacidade de discernimento. Sabe e consegue determinar-se de acordo com esse entendimento.
Veja, quando se fala em maturidade para efeitos penais, não se busca inteligência destacada, capacidade de tomar decisões complexas, mas tão-somente a formação mínima de valores humanos que uma pessoa deve ser dotada, podendo discernir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, entre o que constitui crime e a atipicidade (livre-arbítrio). É a imputabilidade, que se faz presente quando o sujeito compreende a ilicitude de sua conduta e age de acordo com esse entendimento. (4)
Para esse grau de compreensão, bastam inteligência e amadurecimento medianos, tranqüilamente verificáveis nos adolescentes entre 16 e 18 anos. Ora, será que o menor de dezoito e maior de dezesseis anos não sabe o que é matar alguém, subtrair coisa alheia móvel, seqüestrar pessoa com o fim de obter qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate? Será que não é capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento? A realidade hodierna diz que sim.
Indiscutível, pois, o desenvolvimento psíquico-intelectual do adolescente nessa faixa etária. Bem por isso, tem sido comum o ingresso de menores de 18 anos em universidades, nos mais variados cursos. E mais, jovens que sequer concluíram o segundo grau têm conseguido se matricular em cursos de nível superior, graças a liminares. Como, então, considerar essas pessoas inimputáveis?
O próprio legislador-constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos lucidez e discernimento na tomada de decisões ao lhes conferir capacidade eleitoral ativa, conforme expressa previsão constante no artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c, da Magna Carta. Segundo a Constituição da República, homens e mulheres entre 16 e 18 anos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo (vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e Presidente da República). Cuida-se, evidentemente, de responsabilidade só atribuída a quem possua elevado grau de maturidade. Esta é a conclusão lógica diante das implicações do voto no processo político e no destino da nação. A propósito, o Professor e jusfilósofo MIGUEL REALE, comentando a necessidade de reduzir a maioridade penal, já em 1990 escreveu (5):
No Brasil, especialmente, há um outro motivo determinante, que é a extensão do direito ao voto, embora facultativo aos menores entre dezesseis e dezoito anos, como decidiu a Assembléia Nacional Constituinte para gáudio de ilustre senador que sempre cultiva o seu ‘progressismo’... Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de delito eleitoral.
Dessa forma, se de um lado a Constituição Federal considera o menor de dezoito e maior de dezesseis anos inimputável (artigo 228), por outro, o permite exercer o direito ao voto (artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c). Distingue o Texto Supremo a maioridade penal, da maioridade eleitoral (6).
Embora ambos os dispositivos emanem do mesmo Poder Constituinte, verifica-se certa antinomia principiológica entre essas normas. Como um jovem pode ter discernimento para votar, v.g., no Presidente da República, mas não o tem em relação à pratica de crimes, ainda que hediondos? Vale dizer, o menor conhece toda importância da escolha dos integrantes dos Poderes Legislativo e Executivo, mas não tem consciência das condutas delituosas, por isso é inimputável. O que é mais complexo? Evidente, o processo eleitoral.
Impõe-se sim uma revisão do preceito constitucional atinente à maioridade penal. O debate é atual, pois a violência e o envolvimento de menores de dezoito anos tem aumentado. Há respeitáveis vozes defendendo a diminuição da maioridade penal, entretanto grande parte dessa corrente a condiciona à comprovação do desenvolvimento intelectual e emocional do adolescente entre 16 e 18 anos (7). Adoção do sistema biopsicológico (ou biopsicológico normativo ou misto), onde as pessoas nessa faixa etária necessariamente serão submetidas a avaliação psiquiátrica e psicológica para aferir o seu grau de amadurecimento.
O grande inconveniente dessa opção está na necessidade de perícia psicológica e psiquiátrica em todo menor entre 16 e 18 anos que venha a cometer infração penal.
Como é cediço, inexiste em nosso País estrutura organizacional para a realização desses exames. Em cada crime ou contravenção praticada por adolescente nessa faixa etária, ter-se-ia de providenciar perícia médico-psicológica para apurar a imputabilidade ou inimputabilidade, mesmo em se cuidando de delito de bagatela. Ora, isso atrasaria sobremaneira a instrução do processo, congestionaria a rede pública de saúde e obstaria por completo a entrega da prestação jurisdicional. De salientar que em grande parte das comarcas do interior do Brasil não há profissionais habilitados para tal. Haveria, então, necessidade de transportar os menores para centro maior, aumentando os riscos de resgate, fuga, além de considerável ônus para o Estado.
Quando se tentou implantar sistema semelhante em 1969, por ocasião da edição do Decreto-lei nº 1.004/69 (8), o grande argumento contrário foi exatamente a dificuldade para se aferir a capacidade de culpa na faixa dos 16 a 18 anos, mediante perícia sofisticada e de difícil praticabilidade.
Pensamos que o mais justo e socialmente adequado para os dias atuais é a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos, sem necessidade de avaliação do grau de desenvolvimento psíquico-emocional do menor. Adoção do critério puramente biológico, porém a partir do décimo sexto aniversário do adolescente. Uma vez completados 16 anos de idade, a pessoa sujeitar-se-ia às regras do Código Penal e leis esparsas pertinentes. Não haveria qualquer subjetivismo. A fim de corroborar esse ponto de vista, novamente trago à colação a abalizada lição do mestre MIGUEL REALE (9), verbis:
Tendo o agente ciência de sua impunidade, está dando justo motivo à imperiosa mudança na idade limite da imputabilidade penal, que deve efetivamente começar aos dezesseis anos, inclusive, devido à precocidade da consciência delitual resultante dos acelerados processos de comunicação que caracterizam nosso tempo.
É incompreensível a resistência quanto ao rebaixamento da maioridade penal. O discurso pela manutenção da regra atual pode ser politicamente defensável e até romântico, porém completamente divorciado da realidade, se considerarmos o nível de amadurecimento do jovem entre 16 e 18 anos de idade e, ainda, espantosa violência com que costumam agir. Há diversos países onde a maioridade penal inicia-se aos 16 anos (p. ex: Argentina, Espanha, Bélgica e Israel); em outros, aos 15 anos (Índia, Egito, Síria, Honduras, Guatemala, Paraguai, Líbano); na Alemanha e Haiti, aos 14 anos. E por incrível que pareça, na Inglaterra a pessoa é considerada imputável a partir dos 10 anos.
Não podemos assistir de braços cruzados a escalada de violência, onde menores de 18 anos praticam os mais hediondos crimes e já integram organizações delituosas, sendo inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por benevolente que é, não tem intimidado os menores. Como forma de ajustamento à realidade social e de criar meios para enfrentar a criminalidade com eficácia, impõe-se seja considerado imputável qualquer homem ou mulher a partir dos dezesseis anos de idade.
Redução da maioridade penal
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3374
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Éder Jorge
juiz de Direito no Estado de Goiás

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Inexecuçao do Testamento

INEXECUÇAO DO TESTAMENTO



A revogação, o rompimento, a caducidade e a nulidade absoluta e relativa são causas que impedem o testamento de produzir seus efeitos jurídicos. Ter-se-á sua revogação quando o próprio disponente, por modo legítimo, expressa sua vontade de inutilizar seu testamento ou alguma disposição testamentária que tenha feito; logo, se for total a revogação, ter-se-á sucessão legítima, e, se não o for, sucessão testamentária. O rompimento do testamento dá-se em razão não só da ignorância da existência de algum herdeiro necessário, mas também da superveniência de descendente sucessível do testador. O testamento inutilizar-se-á pela caducidade quando, embora válido, não puder produzir efeitos em razão de algum fato superveniente, independente da vontade do testador, pelo qual o herdeiro instituído fica impedido de receber a herança ou o legado fica sem objeto, dando lugar à sucessão legítima, se sua ineficácia não atingi todos os herdeiros ou legatários, e, não tendo eles substitutos, houver direito de acrescer entre eles. Apresentar-se-á nulidade do testamento quando, em virtude de um vício de origem ou de defeito congênito, não satisfizer as condições que a lei declara indispensáveis para a sua validade, dando lugar à sucessão legítima.

A caducidade significa decair, perder a força, a eficácia e até enfraquecimento. No termo técnico podemos dizer que se trata de decadência. Ela não se confunde com nulidade pois esta primeira tem o característica de fazer desvigorar a disposição testamentária. Pode a caducidade atingir todo o testamento bem como disposições singulares do mesmo e independem da vontade do testador, ou seja, as disposições não produzirão o efeito pretendido na disposição de última vontade. Como podemos verificar no que nos diz Maria Helena Diniz: “A disposição testamentária, embora válida, não prevalecerá se ocorrer obstáculo superveniente ao momento da testificação, hipótese em que incidirá em caducidade” .

Caduca o testamento nas seguintes condições:
1 – A pré-morte do herdeiro instituído, ao testador.
2 – O beneficiário falecer antes do implemento da condição da qual dependia a herança ou legado.
3 – Quando a condição suspensiva imposta pelo disponente não puder ser realizada (ex. o beneficiado não concluiu o curso de graduação em direito).
4 – Quando o herdeiro instituído ou legatário renunciar a herança ou ao legado.
5 – Quando nos testamentos especiais (marítimo, aeronáutico, ou militar), o testador não morrer na viagem ou em campanha, ou não providenciar as medidas legais para convalescer seu ato de última vontade (CC , art. 1.891 – testamento marítimo ou aeronáutico ; CC, art. 1.895 – testamento militar).
Caducando o testamento, a sucessão testamentária transforma-se em legítima.
O Art. 615 do “Codice Civile” Italiano apresenta uma forma explicita de caducidade que nos serve como exemplo inequívoco.


Revogação do testamento
É característica do testamento a sua revogabilidade como vimos na aula 7, face ao princípio da autonomia da vontade e da liberdade do Direito Civil, onde o particular pode dispor de seus bens com grande autonomia (1.858). O testamento novo revoga o anterior. Não se revoga testamento por escritura pública, codicilo, declaração perante o juiz, etc. Só um testamento revoga outro, da mesma espécie ou não (1.969).
Espécies de revogação: a) expressa: o testamento novo expressamente revoga o anterior; b) tácita: o testamento novo tem disposições incompatíveis com o velho, prevalecendo o mais recente, e onde não houver incompatibilidade subsiste também o velho (pú do 1.970). Se o segundo testamento for anulado, o primeiro subsiste (1.971, in fine). A alienação da coisa legada implica em revogação tácita e parcial do testamento (1.916).
Observações:
- só não se revoga testamento na parte que reconhecer um filho (1.610).
- numa lei, num contrato, um artigo/cláusula inconsistente não anula a lei toda ou o pacto todo; igualmente num testamento uma cláusula nula não invalida o testamento todo.
- a abertura do testamento ordinário cerrado implica em revogação (1.972), mesmo que feita por terceira pessoa, afinal é um risco que se assume ao optar por essa espécie de testamento, que deve permanecer secreto enquanto o testador for vivo.

Rompimento do testamento
O rompimento é uma revogação presumida pela lei, e independe da manifestação do testador. Ocorre quando o testador tem um filho ou adota alguém após testar (1.973). Ocorre também se o testador desconhecia a existência de um filho (1.974). Presume a lei que o surgimento de um filho novo faria o testador mudar radicalmente o testamento, por isso ele fica automaticamente revogado.

A nulidade do Testamento
A nulidade e anulabilidade do testamento se da:
1. -Incapacidade do Testador;
2. -Impossibilidade ou ilicitude do objeto;
3. -Inobservância das formas legais;
4. Testamentos proibidos por lei;
5. Nulidade de suas disposições (CC. arts.167,1.900,1902 e 1901).
6. Erro substancial na designação da pessoa do herdeiro, do legatário ou da coisa legada.
7. Dolo;
8. Coação;
9. Fraude.


Curiosidades sobre o tema:
Testamento Digital

o testamento digital e a questão de sua validade
Jorge José Lawand
Location: http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1587
Diante das novas tecnologias, as pessoas em geral têm se utilizado cada vez mais da rede mundial de computadores para efetivarem negócios jurídicos. Novas formas de troca de informações e transações comerciais estão revolucionando a organização social, econômica e jurídica. Estas inovadoras técnicas estão sendo combinadas, como é o caso em especial da Internet, que proporciona o entrosamento de milhares de pessoas em qualquer parte do mundo. As comunicações estão avançando para além das fronteiras geográficas e das circunscrições temporais. A informação se propaga de modo instantâneo. Até este ponto não há empecilhos, pois serão aplicadas todas as regras contidas no Código Civil, as quais se coadunam com a nova realidade, que em nada difere, por exemplo, de uma compra e venda efetuada por telefone, ou via fax. O problema surge quando aplicamos aos direitos indisponíveis os avanços advindos da cibernética. Defendemos que os testamentos podem ser realizados por meio da internet, pois já existe um sistema que lhes garantirá a segurança jurídica necessária, não entrando em confronto com os direitos da personalidade. A existência da assinatura digital, baseada em um sistema de chaves criptográficas, ou no futuro, com a utilização de outros métodos, como por exemplo a biometria, auxiliará na comunicação da última vontade do testador, não havendo qualquer possibilidade de anulação, haja vista estarem preenchidos os requisitos legais, principalmente quanto a forma, pois qualquer documento eletrônico efetuado com espeque na Medida Provisória 2.200-2/2001, é equiparado àquele manuscrito e com a rubrica autógrafa do interessado.

Nova Proposta

Testamento particular deverá ser registrado para ter validade
25/03/2009 | Fonte: Agência Câmara

Celso Russomanno: objetivo é permitir que cópia do testamento fique guardada em cartório. O Projeto de Lei 4748/09, em tramitação na Câmara, determina que o testamento particular só terá validade se for registrado, até 20 dias após sua elaboração, no cartório de registro de títulos e documentos. A proposta é do deputado Celso Russomanno (PP-SP).

Atualmente, o Código Civil (Lei 10.406/02) estabelece que, para ter validade, o testamento particular precisa apenas ser lido e assinado na presença de três testemunhas.

Cópia
O deputado Russomanno explica que a mudança tem o objetivo de garantir a guarda de uma cópia do testamento no cartório. Segundo ele, um dos motivos para o testamento particular ser pouco usado no Brasil é a facilidade com que ele pode ser ocultado, destruído ou perdido.

Os outros dois tipos de testamentos previstos no Código Civil (público e cerrado) já são obrigatoriamente registrados em cartório.

Tramitação
O projeto tramita em caráter conclusivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Íntegra da proposta:
- PL-4748/2009





Bibliografia:
http://direito.unaerp.br/?page=publicacoes&id=1065
http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosuc/aula13.htm
http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1587
http://www.ibdfam.org.br/?noticias¬icia=2870

Diniz,Maria Helena, Curso de Direito Civil 6,Ed.Saraiva,23 edição reformulada.

Bens Públicos

Bens Públicos

Podemos conceituar bens públicos como todos aqueles que,de qualquer natureza e a qualquer título,pertençam as pessoas jurídicas de direito publico,seja elas federativas,como a União, os Estados, o DF e os Municípios, sejam da administração descentralizadas como autarquias,nesta incluindo-se as fundações de direito publico e as associações publicas.

Afetação e Desafetação
São os fatos administrativos dinâmicos que indicam a alteração de finalidades de bem publico. Se o bem esta afetada e passa a desafetado do fim público, ocorre a desafetação; se,ao revés, um bem desativado passa a ter alguma utilização publica,poderá dizer-te que ocorreu a afetação.

Considerando a destinação, vale dizer, o objetivo a que se destinam, os bens públicos classificam-se em:
1. Bens Públicos de Uso Comum - são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, como por ex.:praias,rios,estradas e etc. (art.99,I do CC);
2. Bens Públicos de Uso Especial – são aqueles que visam à execução de serviços públicos em geral. Ex.:escolas,hospitais,prédios da prefeitura e etc.(art.99,II do CC);
3. Bens Públicos Dominicais – consideram-se assim os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito publico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Ex.: terras devolutas e terrenos de marinha;


Art. 17 da Lei 8666/93
Os bens dominicais podem ser alienáveis.E os bens de uso comum e uso especial tem de ser desafetados ,para tornarem-se alienáveis (art.100 CC).
Os bens de uso comum e uso especial estão fora do regime jurídico de direito privado,enquanto mantiverem sua afetação não podem ser objeto de qualquer relação jurídica de direito privado.Ex:.Compra e Venda,Doação,Penhor,Comodato,Posse,etc.
Os bens dominicais possuem uma função patrimonial, ou seja, assegura rendas ao Estado que age como proprietário privado,podendo ser alienado,nos termos do art.101 do CC.

Características dos Bens de Domínio Publico do Estado: Inalienáveis,imprescritíveis e impenhoráveis

Serviços Públicos

Serviços Públicos

Ao entender de Jose dos Santos Carvalho Filho,o conceito de serviços públicos deve conter os diversos critérios relativos à atividade publica.De forma simples e objetiva,conceituamos serviço publico como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados,basicamente sob regime de direito publico,com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.

Classificação dos Serviços Públicos:

a) Essenciais são os serviços públicos propriamente dito,serviços prestados diretamente pela administração.Ex.:Hospitais;segurança;etc.

b)Serviços de Utilidade Publica,podem ser prestados diretamente pelo Estado,mas atendem critérios de conveniência e oportunidade,delega a prestação a concessionários,permissionários ou autorizatários.Ex.:Transportes urbanos e energia elétrica.

Quanto aos Destinatários

a)Serviços Gerais; atendem a coletividade sem distinção .Ex: serviço de água e esgoto.O pagamento é via impostos e não tarifas e taxas.

b)Serviços Individualizáveis: atendem a usuários certos e determinados.Ex: servi;co de telefonia.

Quanto a Adequação

a)Serviços Próprios do Estado,são aqueles executados diretamente por ele,refletindo por exemplo sua soberania,como no caso das forças armadas e polícia,sendo assim indelegáveis.

b)Serviços Impróprios, são aqueles úteis a uma coletividade, ou seja, atendem a interesses comuns.O Estado pode outorgar o serviço ,a administração indireta ou delegar aos concessionários,permissionários ou autorizatários.

Quanto a compulsoriedade

a)Serviços compulsórios,não pode ser recusado pelo administrados.Ex.Coleta de lixo.

b) Serviço Facultativos,o usuário pode aceitar ou não.Ex.Transporte coletivo.

Quando a titularidade

a)Serviços Partilhados ,são aqueles partilhados entre os entes federados (art.21,22 e 25 da CRFB/88)

b)Serviços Públicos Comuns (art.23 da CRFB/88)



FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PUBLICO : CENTRALIZADO,DESCENTRALIZADO E DESCONCENTRADO.

Concessão de Serviço Público, é uma das formas de delegação de serviço público.

Poder Concedente, todos os entes federados podem ser concedentes de serviços públicos.
Base legal, 21 a 32 da CRFB/88 e lei 8987/95(lei de concessão do serviço público.Atenção ao art.175 da CRFB/88!!!

Obrigações do Poder concedente
a) Regulamentar o Serviço
b) Fiscalizar sua prestação
c) Extinguir a concessão
d) Aplicar as penalidades contratuais
e) Zelar pela qualidade do serviço
f) Promover desapropriação.

Obrigações do Concessionário:
a) Prestar o serviço adequadamente;
b) Aplicar as normas técnicas
c) Manter em dia os inventários dos bens;
d) Prestar contas;


OBS:As contratações de mão de obra pelo concessionário, serão regidas pela legislação celetista.

OBS2: Caso o serviço publico não esteja sendo prestado de forma adequada o poder concedente poderá,mediante DECRETO,intervir na concessão pelo prazo máximo de 180 dias.

O Uso dos Bens Públicos Pelos Particulares

O Uso dos Bens Públicos Pelos Particulares

Uso privativo,uso especial privativo ou uso pelos particulares,é o direito de utilização de bens públicos conferidos pela administração a pessoas determinadas ,mediante instrumento jurídico especifico para tal fim.

Autorização_ Ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem publico para utilização episódica de certa duração. Características:Discricionariedade,precariedade (oportunidade e conveniência);não há licitação,nem autorização legislativa; utilização do bem para atender interesse privado do beneficiário; faculdade da utilização do bem.
Permissão _ Ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço publico ou defere a utilização especial de um bem publico.Características:ato unilateral,implica na utilização privativa do bem para atender interesse coletivo;obriga o permissionário a utilizar-se do bem sob pena de caducidade;em regra não há exigência de pré licitação.
Concessão _È o contrato administrativo pelo qual o Estado outorga a terceira,a utilização privativa de um bem do seu domínio,para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos.Características:trata-se de um negocio jurídico,comutativo,personalíssimo,onero ou gratuito.Exige-se autorização legislativa e procedimento licitatório.
São três os tipos de Concessão:
-Pessoal;
-Real e;
-Especial.
Sendo o ultimo imóvel urbano-medida provisória 2.220/2001,dispõe sobre a concessão de uso especial do imóvel urbano,fixada em ate 250 metros quadrados usada como moradia própria ou da família por cinco anos
Cessão _ Trata-se de um negocio jurídico entre órgãos públicos do qual o objeto é um bem publico.

PENAL ESPECIAL-Crimes contra a ordem tributária

O descumprimento de obrigação tributária enseja o desencadeamento de atos administrativos, tomados de ofício, no sentido de averiguar a falta, medir seus efeitos e, em havendo descumprimento de norma prescritora de conduta necessária ou vedada, exigir o tributo devido e infligir o apenamento previsto.
Tal série de atos, formam o procedimento - procedimento administrativo tributário - consubstanciador do contencioso administrativo tributário, que tem vistas ao controle de legalidade do ato administrativo do lançamento.
Em nível federal, tal contencioso tem expressa previsão no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. No Estado de São Paulo, não se encontra norma específica para a matéria, inserta que está no próprio Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.
O tributo, como instrumento de abastecimento do Erário e importante móvel da política econômica do Estado, em qualquer de suas conformações, não tem, é de se aceitar, uniforme e espontâneo acatamento, por parte de seus destinatários.
Assim, é de sabença mediana, que o nível de sonegação grassa em percentuais por vezes superiores a 50 %, em relação a grande parte dos tributos.
Tal nível de desvio, mais aumenta em relação àqueles tributos de maior complexidade na apuração e, por conseqüência, de maior dificuldade no controle, por parte dos agentes do fisco.
Deste modo, conquanto se tenham apenamentos para tais práticas, nefastas à economia pública, o fim dessas normas, ao longo do tempo mostrou-se inatingido, no ponto em que efetivamente, não coibiam a ilícita evasão de recursos.
Daí a adoção de política legislativa no sentido de trazer tais condutas para o campo de incidência de norma penal. O intuito é, evidentemente, emprestar força de persuasão à atividade tributante do Estado.
Nesse desiderato, já o Código Penal continha tipos como o do artigo 334, inserido dentre os crimes praticados por particular contra a administração em geral, apenando condutas consistentes em contrabando (importação ou exportação de mercadoria proibida) ou descaminho (importação ou exportação de mercadoria à margem da necessária tributação).
A despeito disso, escassa era tal normatividade, para disciplinar o variado universo de condutas de evasão tributária. Em razão disso, editou-se a Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, definidora do crime de sonegação fiscal.
Com o advento daquele diploma repressivo resolveu-se importante dissídio doutrinário e jurisprudencial : a lacuna existente no ordenamento jurídico, tendo em vista princípios como o da estrita tipicidade penal, e da reserva legal, em relação a condutas eventualmente fraudulentas, que tivessem como elemento subjetivo do tipo - dolo específico para os penalistas clássicos - a vontade deliberada de suprimir ou reduzir tributo - mediante condutas tão diversas como a declaração falsa, a omissão de informações, a inserção de elementos inexatos ou a omissão de elementos necessários em documentos ou livros ou, ainda, a adulteração de notas ou faturas, o fornecimento gracioso de documentos ou a alteração de despesas, por exemplo.
No bojo de circunstância política, econômica e social sui generis, em que aparentemente encontrava-se acirrada a luta contra a inflação e o descontrole orçamentário e fiscal da União, adveio a Lei 8.137 de 27.12.90.
Elaborada durante o Governo do ex-Presidente Collor, a então novel Lei 8.137 de 27.12.90 contemplou, em grande parte, as condutas já apenadas pela Lei 4729/65, não se limitando a isto, porém, alargando em muito o espectro apenador daquele anterior diploma, não apenas no que tange às condutas incriminadas, como principalmente, com o recrudescimento das penas cominadas.
Neste passo é de se perquirir da sobrevivência ou não da Lei 4729/65, em face da edição do novo diploma. Esta questão tem lugar porque não houve, por parte da Lei 8.137 de 27.12.90, expressa revogação da anterior Lei.
Primeiro é de se buscar os termos art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que em seu parágrafo 2º preceitua que A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior.
Assim, segundo nos parece, com o advento da Lei 8.137 de 27.12.90, que disciplinou inteiramente a matéria tratada na Lei 4.729/65, revogada restou esta anterior, aplicando-se apenas e tão somente nas condutas anteriores à nova lei, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benigna, em relação a atos praticados sob sua égide.
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II- Da análise da lei 8.137 de 27.12.90
Primeiramente, impõe-se uma correção terminológica: muito embora se diga, abreviadamente, tratar-se da lei de crimes contra a ordem tributária, trata, em verdade, a lei, dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
Nos limites propostos neste trabalho, no entanto, nos deteremos mais nos aspectos tributários e penais dos crimes contra a ordem tributária.
Preliminarmente, o balizamento do espectro da Lei 8.137 de 27.12.90 haverá de tomar como norte o caput do artigo 1º, segundo o qual Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:...
A extensão do conceito de tributos, nesse texto, haverá de ser buscada no bojo do sistema constitucional tributário, que contempla, a despeito da redação trazida pelo caput do art. 145, ainda, como espécies tributárias, além dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios (art. 148), as contribuições sociais (art. 149), o pedágio (interpretação extraída da redação do art. 150, inc. V).
As condutas elencadas no artigo 1º, que vimos de comentar, possuem então como elemento subjetivo do tipo o querer ou a assunção do risco de suprimir ou reduzir tributo, respectivamente dolo direto e dolo eventual.
Este elemento subjetivo do tipo, aliado à ausência de previsão culposa, faz-nos chegar à inarredável conclusão de que os tipos penais da lei são, sem exceção, dolosos. A supressão ou a redução de tributo culposa estaria excluída em face da aplicabilidade subsidiária do Código Penal, que prescreve a excepcionalidade do tipo culposo ao preceituar que Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Como a única previsão de delito culposo que se tem na Lei 8.137 de 27.12.90 refere-se a alguns tipos relativos aos crimes contra a relação de consumo - art. 7º, parágrafo único - não se cogita, mesmo, da existência da modalidade culposa, em sede de crimes contra a ordem tributária e equiparados de que cuidam os artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8.137 de 27.12.90.
Como conseqüência direta disso, deve ser a conclusão de que o erro de tipo - erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime- de que cuida o artigo 20 do Código Penal, tem, nesta seara dos crimes contra a ordem tributária o condão de afastando o dolo, excluir a própria tipicidade - adotada aqui a teoria finalista da ação - e à míngua de expressa previsão da forma culposa de agir, afastada estaria a existência do crime contra a ordem tributária.
Todas as condutas descritas nos artigos acima citados estão ligadas ao especial escopo visado pela Lei 8.137 de 27.12.90, qual seja, combater a evasão fiscal. Desta feita, necessário seria que as condutas ali descritas tivessem, como finalidade, a supressão ou redução de tributo. A ausência desse elemento subjetivo, a animar a conduta do agente, daria ocasião a prefalada atipicidade.
A ânsia apenadora do legislador, no entanto, não empresta à norma organicidade. Assim, embora preveja no artigo 2º, tipos equiparados, por meio da locução Constitui crime da mesma natureza, o que se tem, em verdade, não são, rigorosamente, crimes da mesma natureza. Isto porque sequer encontram-se presentes, em todos os incisos componentes do artigo, a supressão ou redução de tributo, como conditio sine qua non da consumação.
Confira-se, a propósito disso, a redação do inciso V, consistente em utilizar ou divulgar programas de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Clara está aqui a intenção da Lei 8.137 de 27.12.90 : proteger o estrutura de informações da Fazenda Pública. Cuida-se de crime formal : basta a utilização ou divulgação de programa contendo informação de teor diverso daquele oficial. Exigir aqui a efetiva supressão ou redução de tributo seria emprestar à norma sentido mais largo do que aquele que lhe é próprio.
No que respeita à responsabilidade penal, necessário é fazer distinção desta, com a responsabilidade tributária. Com efeito, a natureza civil da segunda permite sejam alcançados patrimonialmente qualquer daqueles que figurem no quadro social da pessoa jurídica, sem que seja necessário cogitar-se de sua participação ou não nos eventos que tenham ensejado a evasão fiscal ilícita. Diferente é o quadro, no que concerne à responsabilidade penal, uma vez vigente, nesta seara, os princípios constitucionais da intranscendência - art. 5º, inc. XLV - e da individualização da pena - art. 5º inc. XLVI - todos da Constituição Federal de 1988.
Nesse passo, necessário é que a denúncia especifique, em crimes dessa natureza, cumpridamente, a conduta levada a efeito, particularizando assim, a atividade desenvolvida pelos acusados, tendo entendido a jurisprudência, inclusive no Pretório Excelso, ser inepta a peça que descumpra tal requisito, como se pode verificar de ementa do Supremo Tribunal Federal em Habeas corpus nº 73.590-8/SP, julgado pela primeira turma em 06.08.96, DJU 12.12.96, pg. 50.162, Relator o Min. Celso de Mello:
Habeas corpus. Delito societário. Crime contra a ordem tributária, Lei 8.137 de 27.12.90 nº 8.137/90. Quotista minoritário (1% das quotas sociais). Inexistência de poder gerencial e decisório. Impossibilidade de incriminar quotista sem a efetiva comprovação de conduta específica que o vincule ao evento delituoso. Insubsistência da condenação penal decretada. Pedido deferido.
Ainda no que concerne à responsabilidade penal, interessante é a questão relativa aos efeitos penais do pagamento do tributo e consectários.
O tratamento dado pela lei revela o bem jurídico protegido pela norma. Assim, a se emprestar natureza extintiva da punibilidade ao pagamento se está erigindo como bem jurídico a ser protegido a higidez financeira da Fazenda Pública, vale dizer, protege-se singelamente o Erário, salvaguardando o ingresso dos valores, e reforçando tal ingresso, pelo aceno, ao sujeito passivo, de renúncia, por meio de lei, ao jus puniendi.
Por outra banda, em situações nas quais o pagamento não possua tal efeito extintivo, o bem jurídico protegido vem a ser a moralidade no trato com a res publica, em sentido lato, tendo como suposto que a conduta sonegatória, a par de patrimonialmente lesiva, vem a ser condenável por ensejar indevida disposição, pelo particular, de bem público, contrariando princípios caros ao ordenamento jurídico, como os da igualdade e da livre concorrência. Neste passo, feridos tais primados, a mera recomposição patrimonial seria insuficiente para a prevenção e repressão, inibidoras de futuras condutas do mesmo teor.
A oscilante tratativa emprestada a matéria, ora caminhando em um sentido, ora em outro, bem demonstra o quão mal resolvida é a questão, em nível político.
Assim, o artigo 98 da Lei 8383/91 revogou o artigo 14 da Lei 8137/90, que permitia a exclusão da punibilidade nos casos de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. No entanto, tal possibilidade retornou, por meio do artigo 34 da Lei 9.249/95.
Os crimes contra a ordem tributária, econômica, ou contra a as relações de consumo são de iniciativa pública e, conquanto não seja expressa na norma apenadora, tal iniciativa não está condicionada, por exemplo, à representação do ofendido. A matéria encontra-se vazada na súmula 609 do Supremo Tribunal Federal, que, embora editada quando da lei 4.729/64, permanece atual, assentando que é pública incondicionada a ação penal por crime contra a ordem tributária de sonegação fiscal.
Além das condutas descritas no artigo 1º e daquelas equiparadas por Lei 8.137 de 27.12.90 - descritas no artigo 2º, também prevê a Lei 8.137 de 27.12.90 condutas funcionais contra a ordem tributária, no artigo 3º.
O primeiro ponto a ser enfocado vem a ser se, também aqui, o delito seria de resultado, ou teríamos, contrariamente, crime contra a ordem tributária independentemente de efetiva evasão fiscal - crime formal - no qual o resultado, eventual e aceito pela norma, constituir-se-ia mero exaurimento.
Note-se que não há aqui expressa menção a suprimir ou reduzir tributo, presente no caput do art. 1º.
Parece-nos que a melhor solução haverá de ser encontrada na análise de cada um dos três incisos que se seguem àquele caput.
Tomemos as hipóteses, alertando de que tal cuidado haverá de ser tomado também em relação ao artigo 2º, tendo em vista que embora se refira o caput a crime da mesma natureza, tem-se ali condutas como aquela do inciso V no qual o tipo descreve ato consistente em utilizar ou divulgar programas de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por Lei 8.137 de 27.12.90, fornecida à Fazenda Pública.
Assim, indo ao artigo 3º, temos que em relação ao primeiro inciso, que cuida do extravio de livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, por parte do funcionário, o dispositivo é expresso em exigir o resultado, consubstanciado na expressão acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.
Inexiste, no entanto, tal clareza no inciso II que traz, em verdade, uma simbiose entre os delitos de concussão e de corrupção passiva, dos artigos 316 e 317 do Código Penal, com a especializante de que, aqui, tais condutas - exigir, solicitar ou receber vantagem indevida - haverão de ter como finalidade a omissão no cumprimento de ato administrativo vinculado relativo ao lançamento ou cobrança de tributo. Irrelevante, para a consecução do delito consubstanciado no tipo - misto alternativo ou de conteúdo variado - se a vantagem venha a ser efetivamente recebida pelo funcionário, uma vez que tal resultado estaria obrigatoriamente presente apenas, por óbvio, na modalidade receber.
No terceiro caso, o tipo vem a ser forma especial de advocacia administrativa, tal como se prevê no artigo 321 do Código Penal. Aqui, parece-nos necessário, apenas, que tal patrocínio espúrio do interesse privado, valendo-se da qualidade de funcionário, se dê perante a administração fazendária, vale dizer, tenha como fito auferir vantagem ilícita para o particular em sede tributária, independentemente do sucesso ou não da empreitada. Novamente crime formal, em que embora seja possível e aceitável o resultado, não o exige a norma, para o perfazimento inteiro do delito.
A análise da Lei 8.137 de 27.12.90 deve compreender, também, dois outros delitos, elencados nos artigos 4º a 7º: Os crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.
Quanto a tais delitos, embora inseridos na Lei 8.137 de 27.12.90, que vimos de analisar, por se tratar de tipos ligados ao direito econômico e ao nascente e já importante direito consumerista, apenas nos teremos em rápida noção.
Primeiramente, cuidam os artigos 4º a 6º dos delitos contra a ordem econômica.
De matriz constitucional, a defesa da ordem econômica tem como primados, dentre outros, a livre concorrência e a defesa do consumidor, consoante se tem no artigo 170, incisos IV e V da Constituição Federal de 1988.
Tendo em vista tais princípios, prevê o parágrafo 4º do mesmo artigo que A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Dando cumprimento ao mandamento constitucional foi editada a Lei 8884, de 11 de junho de 1994. Tal dispositivo, além de transformar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - em autarquia Federal, previu formas de controle administrativo da atividade econômica com vistas à consecução daqueles princípios elencados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988.
Antes, porém, do advento desta lei, já se tinham os tipos penais protetivos da ordem econômica e relações de consumo, como forte instrumento de contenção do setor produtivo, nos lindes da ética e do respeito mútuo, tendo como valores caros aqueles a que se refere o caput do artigo 70 da Constituição Federal de 1988, a saber, a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, com a observância dos princípios que se seguem, no texto e, em especial, no que aqui de perto nos interessa, o da livre concorrência e da defesa do consumidor.
Em relação à defesa do consumidor, além dos tipos previstos no artigo 7º da Lei 8.137 de 27.12.90, ainda se têm tipos penais contidos nos artigos 61 a 80 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Em ambos os casos, embora reiteremos a importância e a relevância de estudo mais detido, permitimo-nos ficar com estas breves considerações, tendo em conta o interesse predominantemente tributário deste trabalho.
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Bibiliografia consultada:
1) AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro.1ª edição, Saraiva. São Paulo: 1997.
2) ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário. 1ª edição, Atlas. São Paulo: 1995.
3) CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 10 edição, Atlas. São Paulo:1997.
4) EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Direito penal. 19ª edição, Saraiva. São Paulo: 1995.
5) MIRABETE, Júlio Fabbrini.Manual de direito penal. 6ª edição, Atlas. São Paulo: 1991.
6) ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. 1ª edição, Revista dos Tribunais. São Paulo, 1997.