O descumprimento de obrigação tributária enseja o desencadeamento de atos administrativos, tomados de ofício, no sentido de averiguar a falta, medir seus efeitos e, em havendo descumprimento de norma prescritora de conduta necessária ou vedada, exigir o tributo devido e infligir o apenamento previsto.
Tal série de atos, formam o procedimento - procedimento administrativo tributário - consubstanciador do contencioso administrativo tributário, que tem vistas ao controle de legalidade do ato administrativo do lançamento.
Em nível federal, tal contencioso tem expressa previsão no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. No Estado de São Paulo, não se encontra norma específica para a matéria, inserta que está no próprio Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.
O tributo, como instrumento de abastecimento do Erário e importante móvel da política econômica do Estado, em qualquer de suas conformações, não tem, é de se aceitar, uniforme e espontâneo acatamento, por parte de seus destinatários.
Assim, é de sabença mediana, que o nível de sonegação grassa em percentuais por vezes superiores a 50 %, em relação a grande parte dos tributos.
Tal nível de desvio, mais aumenta em relação àqueles tributos de maior complexidade na apuração e, por conseqüência, de maior dificuldade no controle, por parte dos agentes do fisco.
Deste modo, conquanto se tenham apenamentos para tais práticas, nefastas à economia pública, o fim dessas normas, ao longo do tempo mostrou-se inatingido, no ponto em que efetivamente, não coibiam a ilícita evasão de recursos.
Daí a adoção de política legislativa no sentido de trazer tais condutas para o campo de incidência de norma penal. O intuito é, evidentemente, emprestar força de persuasão à atividade tributante do Estado.
Nesse desiderato, já o Código Penal continha tipos como o do artigo 334, inserido dentre os crimes praticados por particular contra a administração em geral, apenando condutas consistentes em contrabando (importação ou exportação de mercadoria proibida) ou descaminho (importação ou exportação de mercadoria à margem da necessária tributação).
A despeito disso, escassa era tal normatividade, para disciplinar o variado universo de condutas de evasão tributária. Em razão disso, editou-se a Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, definidora do crime de sonegação fiscal.
Com o advento daquele diploma repressivo resolveu-se importante dissídio doutrinário e jurisprudencial : a lacuna existente no ordenamento jurídico, tendo em vista princípios como o da estrita tipicidade penal, e da reserva legal, em relação a condutas eventualmente fraudulentas, que tivessem como elemento subjetivo do tipo - dolo específico para os penalistas clássicos - a vontade deliberada de suprimir ou reduzir tributo - mediante condutas tão diversas como a declaração falsa, a omissão de informações, a inserção de elementos inexatos ou a omissão de elementos necessários em documentos ou livros ou, ainda, a adulteração de notas ou faturas, o fornecimento gracioso de documentos ou a alteração de despesas, por exemplo.
No bojo de circunstância política, econômica e social sui generis, em que aparentemente encontrava-se acirrada a luta contra a inflação e o descontrole orçamentário e fiscal da União, adveio a Lei 8.137 de 27.12.90.
Elaborada durante o Governo do ex-Presidente Collor, a então novel Lei 8.137 de 27.12.90 contemplou, em grande parte, as condutas já apenadas pela Lei 4729/65, não se limitando a isto, porém, alargando em muito o espectro apenador daquele anterior diploma, não apenas no que tange às condutas incriminadas, como principalmente, com o recrudescimento das penas cominadas.
Neste passo é de se perquirir da sobrevivência ou não da Lei 4729/65, em face da edição do novo diploma. Esta questão tem lugar porque não houve, por parte da Lei 8.137 de 27.12.90, expressa revogação da anterior Lei.
Primeiro é de se buscar os termos art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que em seu parágrafo 2º preceitua que A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior.
Assim, segundo nos parece, com o advento da Lei 8.137 de 27.12.90, que disciplinou inteiramente a matéria tratada na Lei 4.729/65, revogada restou esta anterior, aplicando-se apenas e tão somente nas condutas anteriores à nova lei, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benigna, em relação a atos praticados sob sua égide.
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II- Da análise da lei 8.137 de 27.12.90
Primeiramente, impõe-se uma correção terminológica: muito embora se diga, abreviadamente, tratar-se da lei de crimes contra a ordem tributária, trata, em verdade, a lei, dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
Nos limites propostos neste trabalho, no entanto, nos deteremos mais nos aspectos tributários e penais dos crimes contra a ordem tributária.
Preliminarmente, o balizamento do espectro da Lei 8.137 de 27.12.90 haverá de tomar como norte o caput do artigo 1º, segundo o qual Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:...
A extensão do conceito de tributos, nesse texto, haverá de ser buscada no bojo do sistema constitucional tributário, que contempla, a despeito da redação trazida pelo caput do art. 145, ainda, como espécies tributárias, além dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, os empréstimos compulsórios (art. 148), as contribuições sociais (art. 149), o pedágio (interpretação extraída da redação do art. 150, inc. V).
As condutas elencadas no artigo 1º, que vimos de comentar, possuem então como elemento subjetivo do tipo o querer ou a assunção do risco de suprimir ou reduzir tributo, respectivamente dolo direto e dolo eventual.
Este elemento subjetivo do tipo, aliado à ausência de previsão culposa, faz-nos chegar à inarredável conclusão de que os tipos penais da lei são, sem exceção, dolosos. A supressão ou a redução de tributo culposa estaria excluída em face da aplicabilidade subsidiária do Código Penal, que prescreve a excepcionalidade do tipo culposo ao preceituar que Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Como a única previsão de delito culposo que se tem na Lei 8.137 de 27.12.90 refere-se a alguns tipos relativos aos crimes contra a relação de consumo - art. 7º, parágrafo único - não se cogita, mesmo, da existência da modalidade culposa, em sede de crimes contra a ordem tributária e equiparados de que cuidam os artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8.137 de 27.12.90.
Como conseqüência direta disso, deve ser a conclusão de que o erro de tipo - erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime- de que cuida o artigo 20 do Código Penal, tem, nesta seara dos crimes contra a ordem tributária o condão de afastando o dolo, excluir a própria tipicidade - adotada aqui a teoria finalista da ação - e à míngua de expressa previsão da forma culposa de agir, afastada estaria a existência do crime contra a ordem tributária.
Todas as condutas descritas nos artigos acima citados estão ligadas ao especial escopo visado pela Lei 8.137 de 27.12.90, qual seja, combater a evasão fiscal. Desta feita, necessário seria que as condutas ali descritas tivessem, como finalidade, a supressão ou redução de tributo. A ausência desse elemento subjetivo, a animar a conduta do agente, daria ocasião a prefalada atipicidade.
A ânsia apenadora do legislador, no entanto, não empresta à norma organicidade. Assim, embora preveja no artigo 2º, tipos equiparados, por meio da locução Constitui crime da mesma natureza, o que se tem, em verdade, não são, rigorosamente, crimes da mesma natureza. Isto porque sequer encontram-se presentes, em todos os incisos componentes do artigo, a supressão ou redução de tributo, como conditio sine qua non da consumação.
Confira-se, a propósito disso, a redação do inciso V, consistente em utilizar ou divulgar programas de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Clara está aqui a intenção da Lei 8.137 de 27.12.90 : proteger o estrutura de informações da Fazenda Pública. Cuida-se de crime formal : basta a utilização ou divulgação de programa contendo informação de teor diverso daquele oficial. Exigir aqui a efetiva supressão ou redução de tributo seria emprestar à norma sentido mais largo do que aquele que lhe é próprio.
No que respeita à responsabilidade penal, necessário é fazer distinção desta, com a responsabilidade tributária. Com efeito, a natureza civil da segunda permite sejam alcançados patrimonialmente qualquer daqueles que figurem no quadro social da pessoa jurídica, sem que seja necessário cogitar-se de sua participação ou não nos eventos que tenham ensejado a evasão fiscal ilícita. Diferente é o quadro, no que concerne à responsabilidade penal, uma vez vigente, nesta seara, os princípios constitucionais da intranscendência - art. 5º, inc. XLV - e da individualização da pena - art. 5º inc. XLVI - todos da Constituição Federal de 1988.
Nesse passo, necessário é que a denúncia especifique, em crimes dessa natureza, cumpridamente, a conduta levada a efeito, particularizando assim, a atividade desenvolvida pelos acusados, tendo entendido a jurisprudência, inclusive no Pretório Excelso, ser inepta a peça que descumpra tal requisito, como se pode verificar de ementa do Supremo Tribunal Federal em Habeas corpus nº 73.590-8/SP, julgado pela primeira turma em 06.08.96, DJU 12.12.96, pg. 50.162, Relator o Min. Celso de Mello:
Habeas corpus. Delito societário. Crime contra a ordem tributária, Lei 8.137 de 27.12.90 nº 8.137/90. Quotista minoritário (1% das quotas sociais). Inexistência de poder gerencial e decisório. Impossibilidade de incriminar quotista sem a efetiva comprovação de conduta específica que o vincule ao evento delituoso. Insubsistência da condenação penal decretada. Pedido deferido.
Ainda no que concerne à responsabilidade penal, interessante é a questão relativa aos efeitos penais do pagamento do tributo e consectários.
O tratamento dado pela lei revela o bem jurídico protegido pela norma. Assim, a se emprestar natureza extintiva da punibilidade ao pagamento se está erigindo como bem jurídico a ser protegido a higidez financeira da Fazenda Pública, vale dizer, protege-se singelamente o Erário, salvaguardando o ingresso dos valores, e reforçando tal ingresso, pelo aceno, ao sujeito passivo, de renúncia, por meio de lei, ao jus puniendi.
Por outra banda, em situações nas quais o pagamento não possua tal efeito extintivo, o bem jurídico protegido vem a ser a moralidade no trato com a res publica, em sentido lato, tendo como suposto que a conduta sonegatória, a par de patrimonialmente lesiva, vem a ser condenável por ensejar indevida disposição, pelo particular, de bem público, contrariando princípios caros ao ordenamento jurídico, como os da igualdade e da livre concorrência. Neste passo, feridos tais primados, a mera recomposição patrimonial seria insuficiente para a prevenção e repressão, inibidoras de futuras condutas do mesmo teor.
A oscilante tratativa emprestada a matéria, ora caminhando em um sentido, ora em outro, bem demonstra o quão mal resolvida é a questão, em nível político.
Assim, o artigo 98 da Lei 8383/91 revogou o artigo 14 da Lei 8137/90, que permitia a exclusão da punibilidade nos casos de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. No entanto, tal possibilidade retornou, por meio do artigo 34 da Lei 9.249/95.
Os crimes contra a ordem tributária, econômica, ou contra a as relações de consumo são de iniciativa pública e, conquanto não seja expressa na norma apenadora, tal iniciativa não está condicionada, por exemplo, à representação do ofendido. A matéria encontra-se vazada na súmula 609 do Supremo Tribunal Federal, que, embora editada quando da lei 4.729/64, permanece atual, assentando que é pública incondicionada a ação penal por crime contra a ordem tributária de sonegação fiscal.
Além das condutas descritas no artigo 1º e daquelas equiparadas por Lei 8.137 de 27.12.90 - descritas no artigo 2º, também prevê a Lei 8.137 de 27.12.90 condutas funcionais contra a ordem tributária, no artigo 3º.
O primeiro ponto a ser enfocado vem a ser se, também aqui, o delito seria de resultado, ou teríamos, contrariamente, crime contra a ordem tributária independentemente de efetiva evasão fiscal - crime formal - no qual o resultado, eventual e aceito pela norma, constituir-se-ia mero exaurimento.
Note-se que não há aqui expressa menção a suprimir ou reduzir tributo, presente no caput do art. 1º.
Parece-nos que a melhor solução haverá de ser encontrada na análise de cada um dos três incisos que se seguem àquele caput.
Tomemos as hipóteses, alertando de que tal cuidado haverá de ser tomado também em relação ao artigo 2º, tendo em vista que embora se refira o caput a crime da mesma natureza, tem-se ali condutas como aquela do inciso V no qual o tipo descreve ato consistente em utilizar ou divulgar programas de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por Lei 8.137 de 27.12.90, fornecida à Fazenda Pública.
Assim, indo ao artigo 3º, temos que em relação ao primeiro inciso, que cuida do extravio de livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, por parte do funcionário, o dispositivo é expresso em exigir o resultado, consubstanciado na expressão acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.
Inexiste, no entanto, tal clareza no inciso II que traz, em verdade, uma simbiose entre os delitos de concussão e de corrupção passiva, dos artigos 316 e 317 do Código Penal, com a especializante de que, aqui, tais condutas - exigir, solicitar ou receber vantagem indevida - haverão de ter como finalidade a omissão no cumprimento de ato administrativo vinculado relativo ao lançamento ou cobrança de tributo. Irrelevante, para a consecução do delito consubstanciado no tipo - misto alternativo ou de conteúdo variado - se a vantagem venha a ser efetivamente recebida pelo funcionário, uma vez que tal resultado estaria obrigatoriamente presente apenas, por óbvio, na modalidade receber.
No terceiro caso, o tipo vem a ser forma especial de advocacia administrativa, tal como se prevê no artigo 321 do Código Penal. Aqui, parece-nos necessário, apenas, que tal patrocínio espúrio do interesse privado, valendo-se da qualidade de funcionário, se dê perante a administração fazendária, vale dizer, tenha como fito auferir vantagem ilícita para o particular em sede tributária, independentemente do sucesso ou não da empreitada. Novamente crime formal, em que embora seja possível e aceitável o resultado, não o exige a norma, para o perfazimento inteiro do delito.
A análise da Lei 8.137 de 27.12.90 deve compreender, também, dois outros delitos, elencados nos artigos 4º a 7º: Os crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.
Quanto a tais delitos, embora inseridos na Lei 8.137 de 27.12.90, que vimos de analisar, por se tratar de tipos ligados ao direito econômico e ao nascente e já importante direito consumerista, apenas nos teremos em rápida noção.
Primeiramente, cuidam os artigos 4º a 6º dos delitos contra a ordem econômica.
De matriz constitucional, a defesa da ordem econômica tem como primados, dentre outros, a livre concorrência e a defesa do consumidor, consoante se tem no artigo 170, incisos IV e V da Constituição Federal de 1988.
Tendo em vista tais princípios, prevê o parágrafo 4º do mesmo artigo que A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Dando cumprimento ao mandamento constitucional foi editada a Lei 8884, de 11 de junho de 1994. Tal dispositivo, além de transformar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - em autarquia Federal, previu formas de controle administrativo da atividade econômica com vistas à consecução daqueles princípios elencados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988.
Antes, porém, do advento desta lei, já se tinham os tipos penais protetivos da ordem econômica e relações de consumo, como forte instrumento de contenção do setor produtivo, nos lindes da ética e do respeito mútuo, tendo como valores caros aqueles a que se refere o caput do artigo 70 da Constituição Federal de 1988, a saber, a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, com a observância dos princípios que se seguem, no texto e, em especial, no que aqui de perto nos interessa, o da livre concorrência e da defesa do consumidor.
Em relação à defesa do consumidor, além dos tipos previstos no artigo 7º da Lei 8.137 de 27.12.90, ainda se têm tipos penais contidos nos artigos 61 a 80 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Em ambos os casos, embora reiteremos a importância e a relevância de estudo mais detido, permitimo-nos ficar com estas breves considerações, tendo em conta o interesse predominantemente tributário deste trabalho.
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Bibiliografia consultada:
1) AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro.1ª edição, Saraiva. São Paulo: 1997.
2) ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito penal tributário. 1ª edição, Atlas. São Paulo: 1995.
3) CASSONE, Vittorio. Direito tributário. 10 edição, Atlas. São Paulo:1997.
4) EVANGELISTA DE JESUS, Damásio. Direito penal. 19ª edição, Saraiva. São Paulo: 1995.
5) MIRABETE, Júlio Fabbrini.Manual de direito penal. 6ª edição, Atlas. São Paulo: 1991.
6) ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte Geral. 1ª edição, Revista dos Tribunais. São Paulo, 1997.
quarta-feira, 15 de abril de 2009
PENAL ESPECIAL-Abuso de Autoridade
ABUSO DE AUTORIDADE - COMPETÊNCIA PARA JULGAR
Escrito em outubro/2001
1. Introdução. 2. Definições. 3. Juizados Especiais Criminais. 4. Lei Federal 10259/01. 5. Supremacia da Constituição. 6. Interpretação conforme a Constituição. 7. Bem jurídico tutelado. Maior potencial ofensivo. 8. Conclusões.
1. Questão que certamente irá provocar acirrada polêmica, em breve, é a relativa à competência para processar e julgar os delitos de abuso de autoridade. Antecipando-me a ela, até mesmo para estimular o debate e permitir que idéias novas e críticas construtivas surjam, apresento, resumidamente, o resultado das reflexões que tenho feito a respeito do tema, escrevendo este texto em outubro/2001.
2. O crime de abuso de autoridade é de dupla subjetividade passiva, o Estado e a vítima direta, e próprio, eis que exige a condição de autoridade por parte do sujeito ativo. E o artigo 5º da Lei 4898/65 define o que considera autoridade, para seus efeitos. Lemos:
Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.
Admite participantes, conforme a regra expressa do artigo 30 do Código Penal, aplicável como norma geral. Tem como objetivos a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios da legalidade e moralidade, bem como a proteção direta das garantias individuais previstas na Constituição Federal (artigo 5º, III, VI, XIII, XI, XV, XVI, XVII e LXVIII).
Os artigos 3º e 4º do diploma específico prevêem expressamente os tipos dolosos (não há abuso de autoridade culposo).
O rito procedimental, especialíssimo, vem previsto nos artigos 17 e seguintes.
Já o artigo 6º estatui que o abuso sujeitará o seu autor às sanções de natureza administrativa, civil e penal. E, no parágrafo primeiro, vêm as penas administrativas: advertência, repreensão, suspensão do cargo até 180 dias, destituição de função, demissão e, por fim, demissão a bem do serviço público.
Por último, o parágrafo 3º determina as penas de natureza criminal, e que são: multa, detenção por 10 dias a 6 meses, e perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos.
Aqui reside o cerne do tema. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo?
3. A Lei 9099/95, que cuida, na parte final, dos Juizados Especiais Criminais, definiu, obedecendo ao comando do artigo 98, I da Constituição, como crimes de menor potencial ofensivo, aqueles cuja pena máxima não for superior a um ano (art. 61).
Está assim redigido:
Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Repito a pergunta quanto ao crime de abuso de autoridade: trata-se de infração de menor potencial ofensivo?
Pela interpretação literal da parte final do dispositivo, não. Mas essa discussão ficou vencida, ao menos aqui no Rio de Janeiro, onde se entendeu que é válida a exclusão prevista na lei (interpretação da qual, data venia, guardo minha discordância). Ou seja, admite-se, até agora, a competência do Juízo Criminal Comum, com recursos para o Tribunal de Justiça, para as hipóteses de abuso de autoridade (assim como os demais crimes que possuem rito especial).
4. Todavia, com o advento da nova Lei 10259/01, que está na vacatio legis, a doutrina já formou sólido bloco no sentido de afirmar que, a partir da entrada em vigor do novel diploma, por força do seu artigo 2º, alterou-se o conceito de menor potencial ofensivo, passando a ser qualquer crime (ou contravenção), cuja pena máxima não seja superior a dois anos. Ocioso lembrar os artigos publicados, nesse sentido, pelos eminentes Drs. DAMÁSIO DE JESUS, LUIZ FLÁVIO GOMES, CLÁUDIO DEL'ORTO, dentre outros.
Não se fala mais em procedimentos especiais. Essa interpretação - que no nosso sentir é a mais correta, porquanto o conceito de infração penal deve ser considerado pelo aspecto material, e o mero procedimento em nada influencia aquele -, poderia levar a concluir que, por maior razão, os delitos de abuso de autoridade, cuja pena máxima é de seis meses, já agora desprezando-se a questão do rito, estariam incluídos na competência dos Juizados Especiais Criminais.
No entanto, após muito refletir, cheguei à conclusão de que esses crimes estão fora da referida competência especial. E dou as razões, adiante.
5. Parto do óbvio (mas nem sempre respeitado…), acolhimento do princípio da supremacia da Constituição.
Segundo o Professor Dr. LUÍS ROBERTO BARROSO1, esse princípio,
… na celebrada imagem de KELSEN, para ilustrar a hierarquia das normas jurídicas, a Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.
Vamos, então, ao próprio KELSEN2:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com ou norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.
Termino com JOSÉ AFONSO DA SILVA3, cuidando do princípio da supremacia da Constituição (aliás, mais do que um princípio, um verdadeiro axioma do direito constitucional, como disse DANIEL SARMENTO em palestra que proferiu no auditório da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro):
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Bem acompanhado, pois, prossigo.
Se parto desse entendimento de que a Constituição Federal é a lei suprema, e de que todo o ordenamento infra deve ser lido e compreendido a partir dela, não há como deixar de afirmar que a Lei 10259/01, que mexeu na conceituação de menor potencial ofensivo, deverá ser entendida e aplicada, juntamente com a Lei 9099/95, à luz da Carta Maior. Todos os seus artigos deverão estar harmônicos com a Lex Legum, sob pena de, ofendendo o texto maior, não terem aplicabilidade por parte dos Magistrados. Para prestigiar, então, o trabalho do Poder Legislativo (afinal de contas, é um Poder com Membros legitimados pelo voto popular, além de se partir da presunção de constitucionalidade das leis), torna-se necessário fazer uma interpretação conforme a Constituição.
6. Ensina o ilustre ALEXANDRE DE MORAES4:
Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.
Prestigiar a norma é, assim, o primeiro passo que o intérprete deve dar, na busca de compatibilizar o ordenamento jurídico, protegendo o sistema.
Volto a indagar: como compatibilizar as normas dos artigos referidos da Lei 4898/65, 9099/95 e 10259/01, e o artigo 98,I da Constituição Federal?
Este último dispositivo está assim redigido, com destaques nossos:
A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I- juizados especiais (…), competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de (…) infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Se a lei, definindo o que seria infração penal de menor potencial optou (como não poderia deixar de ser) por enquadrar segundo a pena, conceito material, é lógico e irrespondível que a segunda lei, mais benéfica (partindo da premissa de que a aplicação da Lei 9099/95 sempre será mais benéfica), pois permite a composição civil, a transação penal, a suspensão condicional do processo, etc, deverá ser dirigida e estendida a todas as infrações cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, independentemente de rito. É a obediência ao princípio constitucional da legalidade penal (art. 5º, XXXIX) e da aplicação da lex mitior (art. 5º, XL).
Ocorre que o já aludido artigo 3º da Lei 4898/65 traz como preceito secundário, as penas de multa, detenção até 6 meses, perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos (desculpem a repetição, mas é para recordar e facilitar o raciocínio).
Se essas são as penas previstas para os crimes de abuso de autoridade, como compatibilizá-las com o conceito (material) de menor potencial ofensivo, fornecido segundo os novos parâmetros da Lei 10259/01, e a Constituição?
Se a Carta Magna admite a transação penal, como poderá o autor do fato transigir com sua transferência de lotação?
Se a Carta Magna admite a transação penal, como poderá o autor do fato transigir com sua inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por até 3 anos?
Impossível!
Se o ordenamento jurídico é um todo, e se, para ser um sistema, há de ser harmônico, observo que as regras de direito administrativo, pertinentes à lotação, remoção, disponibilidade, etc, não foram derrogadas pelas regras penais em apreço. Portanto, impossível (reafirmo) aplicar, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, a lei específica para os crimes de abuso de autoridade.
Logo, pela pena (conceituação material), não estamos diante de infração de menor potencial ofensivo. Desta maneira, salvamos todas as leis (4898, 9099 e 10259), através da interpretação conforme a Constituição.
Mas vou adiante.
7. Como dito no item 2, o objeto jurídico tutelado se apresenta em duas vertentes: a) a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios da legalidade e da moralidade; b) a proteção direta das garantias individuais. Esse o bem jurídico amparado.
Sobre o conceito de bem jurídico, ler a espetacular obra de LUIZ RÉGIS PRADO5, com a qual obteve a Cátedra, por concurso, de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá-PR. Desse livro extraio a passagem das páginas 58/59:
O respeito à dignidade da pessoa humana aparece na mencionada corrente da moderna Filosofia do Direito européia como um limite imanente ao Direito positivo. Considera-se, como já observava Radbruch, que não há outro Direito que o Direito positivo, mas que nem todo Direito positivo é Direito. Há preceitos que, ainda que emanem da autoridade competente e seu cumprimento possa ser imposto pela força, não possuem obrigatoriedade em razão da consciência, não são direitos, constituem-se numa grave violação ao respeito devido à dignidade da pessoa humana. Portanto, a liberdade e a dignidade pertencem à essência do ser humano, sendo valores fundamentais do ordenamento constitucional brasileiro.
Ora, se o Brasil é um Estado Democrático Constitucional de Direito;se a dignidade da pessoa humana é um valor fundamental desse ordenamento; se, para dar eficácia plena a esse princípio a Constituição elencou, no art. 5º, XLI a necessidade da punição de atos atentatórios aos direitos individuais; se, ainda no plano da eficácia, previu a Constituição no art. 5º, LXVIII, a concessão de habeas corpus para proteger aquele que sofrer violência por abuso de poder; se, por último (embora mais argumentos pudessem ser trazidos à colação), foi elencado no art. 37 o princípio da moralidade; e os objetos materiais protegidos pela Lei 4898/65 são a correta atividade do agente público e a defesa das garantias individuais, é evidente que o crime de abuso de autoridade não é de menor potencial ofensivo, mas, sim, de maior potencial ofensivo. Haja vista as gravíssimas penas que prevê.
Em não sendo enquadrável como infração penal de menor potencial agressivo, sob a ótica constitucional, e sob o enfoque infra, em interpretação conforme a Constituição, deverão esses delitos permanecer sob a ótica da chamada Justiça Comum (estadual ou federal, conforme a hipótese).
8. Pelos raciocínios acima desenvolvidos, concluo que, a partir de janeiro/2002, os Juizados Especiais Criminais estaduais terão competência para processar, julgar e executar todas as infrações penais cuja pena máxima não exceda dois anos.
Excetuam-se dessa competência, todavia, e como único exemplo, os casos de abuso de autoridade, que permanecem sob a apreciação da Justiça Comum.
Com a palavra, os que discordam.
Notas
1 Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 31ª edição, 1999, pág. 67.
2 Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 6ª edição, 1999, pág. 247.
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 19ª edição, 2001, pág. 46.
4 Direito Constitucional, Atlas, 9ª edição, 2001, pág. 43.
5 Bem Jurídico Penal e Constituição, RT, 1996.
http://www.dhnet.org.br/dados/manuais/dh/br/rj/nossosdireitos.htm
4) abusando dos meios de correção e disciplina – esta modalidade do crime consiste no abuso de meios de correção ou disciplina, infligindo castigos excessivos que resultem perigo para a vida ou saúde da pessoa, atuando o agente imbuído para um fim inicialmente lícito (correção ou disciplina), ao contrário das anteriores, quando os maus tratos são impostos por malvadez, intolerância, impaciência, grosseria etc.
#1A legislação civil admite aos pais e tutores o direito de usar meios corretivos ou disciplinares, de modo comedido (embora há quem sustenta que os “educadores” hoje nada mais podem fazer, a não ser dialogar – mas isto é outro tema). O que constitui delito de maus-tratos é o excesso do meio corretivo ou disciplinar que põe em perigo a vida ou saúde da vítima (quando cria o perigo pode constituir ilícito civil ou administrativo).
Nesta linha Fábio Monteiro de Barros faz importante distinção, pois “não responde por maus tratos a mãe que raspa o cabelo do filho como reprimenda, pois não colocou em risco a vida ou a saúde; todavia, poderá responder pelo delito previsto no art. 232 da Lei n. 8.069/90, devido ao vexame a que submeteu a vítima” [15].
Relembrando-se que no crime de maus tratos o dolo é de perigo, pode-se distinguir que, se houver dolo de dano, como, por exemplo, agressão física excessiva do pai ao filho, malgrado o animus corrigendi, o delito será de lesões corporais (CP, art. 129), podendo se transformar no crime de tortura do inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97, se presentes a elementares que serão a seguir estudadas.
Assim, para que se configure o crime delito de maus tratos é necessário que o abuso dos meios corretivos ou disciplinares ocorra mediante:
“a) Castigos físicos que não representem agressão contra a vítima. Sobre o assunto, ministra-nos Frederico Marques os seguintes exemplos: ‘O pai ou mestre que põe o menor de joelhos, por longo tempo, ou que o obriga a subir ou descer escadas, pode incorrer em crime de maus tratos, se excessiva a punição disciplinar a ponto de tornar periclitante a saúde da vítima. Em tais hipóteses, o crime será de lesões corporais, tão-só se o abuso do poder disciplinar foi praticado com dolo de dano’. Se houver emprego de violência física, causadora de intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo crime de tortura (art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97).
“b) Violência moral. Exemplos: ameaças, intimidações, terror, impedimento do sono etc., desde que idôneos a expor a perigo a vida ou saúde. Se, entretanto, a grave ameaça causar intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo delito de tortura previsto no inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97. Se, porém, o sofrimento não for intenso, haverá delito de maus tratos, que, nesse caso, assume o perfil de crime subsidiário.
“Acrescente-se ainda que os castigos corporais ainda que moderados estão abolidos das escolas e presídios. No âmbito doméstico, no entanto, continua sendo aplicado pelos pais para o fim de educação e disciplina, o que é perfeitamente lícito, desde que de maneira módica. Não é fácil estabelecer um exato critério para se distinguir entre meios corretivos ou disciplinares lícitos e ilícitos, devendo a matéria ficar sujeita ao prudente arbítrio do juiz, que, ao julgar, se colocará perante o caso concreto na posição psicológica de um bom pai de família (RT, 463:367, 415:267)” [16].
Escrito em outubro/2001
1. Introdução. 2. Definições. 3. Juizados Especiais Criminais. 4. Lei Federal 10259/01. 5. Supremacia da Constituição. 6. Interpretação conforme a Constituição. 7. Bem jurídico tutelado. Maior potencial ofensivo. 8. Conclusões.
1. Questão que certamente irá provocar acirrada polêmica, em breve, é a relativa à competência para processar e julgar os delitos de abuso de autoridade. Antecipando-me a ela, até mesmo para estimular o debate e permitir que idéias novas e críticas construtivas surjam, apresento, resumidamente, o resultado das reflexões que tenho feito a respeito do tema, escrevendo este texto em outubro/2001.
2. O crime de abuso de autoridade é de dupla subjetividade passiva, o Estado e a vítima direta, e próprio, eis que exige a condição de autoridade por parte do sujeito ativo. E o artigo 5º da Lei 4898/65 define o que considera autoridade, para seus efeitos. Lemos:
Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.
Admite participantes, conforme a regra expressa do artigo 30 do Código Penal, aplicável como norma geral. Tem como objetivos a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios da legalidade e moralidade, bem como a proteção direta das garantias individuais previstas na Constituição Federal (artigo 5º, III, VI, XIII, XI, XV, XVI, XVII e LXVIII).
Os artigos 3º e 4º do diploma específico prevêem expressamente os tipos dolosos (não há abuso de autoridade culposo).
O rito procedimental, especialíssimo, vem previsto nos artigos 17 e seguintes.
Já o artigo 6º estatui que o abuso sujeitará o seu autor às sanções de natureza administrativa, civil e penal. E, no parágrafo primeiro, vêm as penas administrativas: advertência, repreensão, suspensão do cargo até 180 dias, destituição de função, demissão e, por fim, demissão a bem do serviço público.
Por último, o parágrafo 3º determina as penas de natureza criminal, e que são: multa, detenção por 10 dias a 6 meses, e perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos.
Aqui reside o cerne do tema. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo?
3. A Lei 9099/95, que cuida, na parte final, dos Juizados Especiais Criminais, definiu, obedecendo ao comando do artigo 98, I da Constituição, como crimes de menor potencial ofensivo, aqueles cuja pena máxima não for superior a um ano (art. 61).
Está assim redigido:
Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Repito a pergunta quanto ao crime de abuso de autoridade: trata-se de infração de menor potencial ofensivo?
Pela interpretação literal da parte final do dispositivo, não. Mas essa discussão ficou vencida, ao menos aqui no Rio de Janeiro, onde se entendeu que é válida a exclusão prevista na lei (interpretação da qual, data venia, guardo minha discordância). Ou seja, admite-se, até agora, a competência do Juízo Criminal Comum, com recursos para o Tribunal de Justiça, para as hipóteses de abuso de autoridade (assim como os demais crimes que possuem rito especial).
4. Todavia, com o advento da nova Lei 10259/01, que está na vacatio legis, a doutrina já formou sólido bloco no sentido de afirmar que, a partir da entrada em vigor do novel diploma, por força do seu artigo 2º, alterou-se o conceito de menor potencial ofensivo, passando a ser qualquer crime (ou contravenção), cuja pena máxima não seja superior a dois anos. Ocioso lembrar os artigos publicados, nesse sentido, pelos eminentes Drs. DAMÁSIO DE JESUS, LUIZ FLÁVIO GOMES, CLÁUDIO DEL'ORTO, dentre outros.
Não se fala mais em procedimentos especiais. Essa interpretação - que no nosso sentir é a mais correta, porquanto o conceito de infração penal deve ser considerado pelo aspecto material, e o mero procedimento em nada influencia aquele -, poderia levar a concluir que, por maior razão, os delitos de abuso de autoridade, cuja pena máxima é de seis meses, já agora desprezando-se a questão do rito, estariam incluídos na competência dos Juizados Especiais Criminais.
No entanto, após muito refletir, cheguei à conclusão de que esses crimes estão fora da referida competência especial. E dou as razões, adiante.
5. Parto do óbvio (mas nem sempre respeitado…), acolhimento do princípio da supremacia da Constituição.
Segundo o Professor Dr. LUÍS ROBERTO BARROSO1, esse princípio,
… na celebrada imagem de KELSEN, para ilustrar a hierarquia das normas jurídicas, a Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.
Vamos, então, ao próprio KELSEN2:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com ou norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.
Termino com JOSÉ AFONSO DA SILVA3, cuidando do princípio da supremacia da Constituição (aliás, mais do que um princípio, um verdadeiro axioma do direito constitucional, como disse DANIEL SARMENTO em palestra que proferiu no auditório da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro):
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Bem acompanhado, pois, prossigo.
Se parto desse entendimento de que a Constituição Federal é a lei suprema, e de que todo o ordenamento infra deve ser lido e compreendido a partir dela, não há como deixar de afirmar que a Lei 10259/01, que mexeu na conceituação de menor potencial ofensivo, deverá ser entendida e aplicada, juntamente com a Lei 9099/95, à luz da Carta Maior. Todos os seus artigos deverão estar harmônicos com a Lex Legum, sob pena de, ofendendo o texto maior, não terem aplicabilidade por parte dos Magistrados. Para prestigiar, então, o trabalho do Poder Legislativo (afinal de contas, é um Poder com Membros legitimados pelo voto popular, além de se partir da presunção de constitucionalidade das leis), torna-se necessário fazer uma interpretação conforme a Constituição.
6. Ensina o ilustre ALEXANDRE DE MORAES4:
Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico.
Prestigiar a norma é, assim, o primeiro passo que o intérprete deve dar, na busca de compatibilizar o ordenamento jurídico, protegendo o sistema.
Volto a indagar: como compatibilizar as normas dos artigos referidos da Lei 4898/65, 9099/95 e 10259/01, e o artigo 98,I da Constituição Federal?
Este último dispositivo está assim redigido, com destaques nossos:
A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I- juizados especiais (…), competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de (…) infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Se a lei, definindo o que seria infração penal de menor potencial optou (como não poderia deixar de ser) por enquadrar segundo a pena, conceito material, é lógico e irrespondível que a segunda lei, mais benéfica (partindo da premissa de que a aplicação da Lei 9099/95 sempre será mais benéfica), pois permite a composição civil, a transação penal, a suspensão condicional do processo, etc, deverá ser dirigida e estendida a todas as infrações cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, independentemente de rito. É a obediência ao princípio constitucional da legalidade penal (art. 5º, XXXIX) e da aplicação da lex mitior (art. 5º, XL).
Ocorre que o já aludido artigo 3º da Lei 4898/65 traz como preceito secundário, as penas de multa, detenção até 6 meses, perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos (desculpem a repetição, mas é para recordar e facilitar o raciocínio).
Se essas são as penas previstas para os crimes de abuso de autoridade, como compatibilizá-las com o conceito (material) de menor potencial ofensivo, fornecido segundo os novos parâmetros da Lei 10259/01, e a Constituição?
Se a Carta Magna admite a transação penal, como poderá o autor do fato transigir com sua transferência de lotação?
Se a Carta Magna admite a transação penal, como poderá o autor do fato transigir com sua inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por até 3 anos?
Impossível!
Se o ordenamento jurídico é um todo, e se, para ser um sistema, há de ser harmônico, observo que as regras de direito administrativo, pertinentes à lotação, remoção, disponibilidade, etc, não foram derrogadas pelas regras penais em apreço. Portanto, impossível (reafirmo) aplicar, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, a lei específica para os crimes de abuso de autoridade.
Logo, pela pena (conceituação material), não estamos diante de infração de menor potencial ofensivo. Desta maneira, salvamos todas as leis (4898, 9099 e 10259), através da interpretação conforme a Constituição.
Mas vou adiante.
7. Como dito no item 2, o objeto jurídico tutelado se apresenta em duas vertentes: a) a correta atividade do agente público, decorrente dos princípios da legalidade e da moralidade; b) a proteção direta das garantias individuais. Esse o bem jurídico amparado.
Sobre o conceito de bem jurídico, ler a espetacular obra de LUIZ RÉGIS PRADO5, com a qual obteve a Cátedra, por concurso, de Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá-PR. Desse livro extraio a passagem das páginas 58/59:
O respeito à dignidade da pessoa humana aparece na mencionada corrente da moderna Filosofia do Direito européia como um limite imanente ao Direito positivo. Considera-se, como já observava Radbruch, que não há outro Direito que o Direito positivo, mas que nem todo Direito positivo é Direito. Há preceitos que, ainda que emanem da autoridade competente e seu cumprimento possa ser imposto pela força, não possuem obrigatoriedade em razão da consciência, não são direitos, constituem-se numa grave violação ao respeito devido à dignidade da pessoa humana. Portanto, a liberdade e a dignidade pertencem à essência do ser humano, sendo valores fundamentais do ordenamento constitucional brasileiro.
Ora, se o Brasil é um Estado Democrático Constitucional de Direito;se a dignidade da pessoa humana é um valor fundamental desse ordenamento; se, para dar eficácia plena a esse princípio a Constituição elencou, no art. 5º, XLI a necessidade da punição de atos atentatórios aos direitos individuais; se, ainda no plano da eficácia, previu a Constituição no art. 5º, LXVIII, a concessão de habeas corpus para proteger aquele que sofrer violência por abuso de poder; se, por último (embora mais argumentos pudessem ser trazidos à colação), foi elencado no art. 37 o princípio da moralidade; e os objetos materiais protegidos pela Lei 4898/65 são a correta atividade do agente público e a defesa das garantias individuais, é evidente que o crime de abuso de autoridade não é de menor potencial ofensivo, mas, sim, de maior potencial ofensivo. Haja vista as gravíssimas penas que prevê.
Em não sendo enquadrável como infração penal de menor potencial agressivo, sob a ótica constitucional, e sob o enfoque infra, em interpretação conforme a Constituição, deverão esses delitos permanecer sob a ótica da chamada Justiça Comum (estadual ou federal, conforme a hipótese).
8. Pelos raciocínios acima desenvolvidos, concluo que, a partir de janeiro/2002, os Juizados Especiais Criminais estaduais terão competência para processar, julgar e executar todas as infrações penais cuja pena máxima não exceda dois anos.
Excetuam-se dessa competência, todavia, e como único exemplo, os casos de abuso de autoridade, que permanecem sob a apreciação da Justiça Comum.
Com a palavra, os que discordam.
Notas
1 Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 31ª edição, 1999, pág. 67.
2 Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 6ª edição, 1999, pág. 247.
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 19ª edição, 2001, pág. 46.
4 Direito Constitucional, Atlas, 9ª edição, 2001, pág. 43.
5 Bem Jurídico Penal e Constituição, RT, 1996.
http://www.dhnet.org.br/dados/manuais/dh/br/rj/nossosdireitos.htm
4) abusando dos meios de correção e disciplina – esta modalidade do crime consiste no abuso de meios de correção ou disciplina, infligindo castigos excessivos que resultem perigo para a vida ou saúde da pessoa, atuando o agente imbuído para um fim inicialmente lícito (correção ou disciplina), ao contrário das anteriores, quando os maus tratos são impostos por malvadez, intolerância, impaciência, grosseria etc.
#1A legislação civil admite aos pais e tutores o direito de usar meios corretivos ou disciplinares, de modo comedido (embora há quem sustenta que os “educadores” hoje nada mais podem fazer, a não ser dialogar – mas isto é outro tema). O que constitui delito de maus-tratos é o excesso do meio corretivo ou disciplinar que põe em perigo a vida ou saúde da vítima (quando cria o perigo pode constituir ilícito civil ou administrativo).
Nesta linha Fábio Monteiro de Barros faz importante distinção, pois “não responde por maus tratos a mãe que raspa o cabelo do filho como reprimenda, pois não colocou em risco a vida ou a saúde; todavia, poderá responder pelo delito previsto no art. 232 da Lei n. 8.069/90, devido ao vexame a que submeteu a vítima” [15].
Relembrando-se que no crime de maus tratos o dolo é de perigo, pode-se distinguir que, se houver dolo de dano, como, por exemplo, agressão física excessiva do pai ao filho, malgrado o animus corrigendi, o delito será de lesões corporais (CP, art. 129), podendo se transformar no crime de tortura do inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97, se presentes a elementares que serão a seguir estudadas.
Assim, para que se configure o crime delito de maus tratos é necessário que o abuso dos meios corretivos ou disciplinares ocorra mediante:
“a) Castigos físicos que não representem agressão contra a vítima. Sobre o assunto, ministra-nos Frederico Marques os seguintes exemplos: ‘O pai ou mestre que põe o menor de joelhos, por longo tempo, ou que o obriga a subir ou descer escadas, pode incorrer em crime de maus tratos, se excessiva a punição disciplinar a ponto de tornar periclitante a saúde da vítima. Em tais hipóteses, o crime será de lesões corporais, tão-só se o abuso do poder disciplinar foi praticado com dolo de dano’. Se houver emprego de violência física, causadora de intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo crime de tortura (art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97).
“b) Violência moral. Exemplos: ameaças, intimidações, terror, impedimento do sono etc., desde que idôneos a expor a perigo a vida ou saúde. Se, entretanto, a grave ameaça causar intenso sofrimento físico ou mental, o agente responderá pelo delito de tortura previsto no inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/97. Se, porém, o sofrimento não for intenso, haverá delito de maus tratos, que, nesse caso, assume o perfil de crime subsidiário.
“Acrescente-se ainda que os castigos corporais ainda que moderados estão abolidos das escolas e presídios. No âmbito doméstico, no entanto, continua sendo aplicado pelos pais para o fim de educação e disciplina, o que é perfeitamente lícito, desde que de maneira módica. Não é fácil estabelecer um exato critério para se distinguir entre meios corretivos ou disciplinares lícitos e ilícitos, devendo a matéria ficar sujeita ao prudente arbítrio do juiz, que, ao julgar, se colocará perante o caso concreto na posição psicológica de um bom pai de família (RT, 463:367, 415:267)” [16].
Teoria Geral do Processo Cautelar
Teoria Geral do Processo Cautelar
Bibliografia:
1 - FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Vol III.Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004.
2 - THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil Brasileiro. Forense: Rio de Janeiro, 2002.
3 - WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares. RT: São Paulo, 1999.
4 - WABIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 3. RT: São Paulo, 2003.
Processo Cautelar – Introdução:
• O procedimento em tela é considerado o instrumento do instrumento;
• A satisfatividade do processos de conhecimento ou execução, hão de sempre serem considerados como meios para o atingimento de um determinado fim (a satisfação propriamente dita);
• Por isso, o entendimento do processo como instrumento, pois, nada mais é uma “furadeira” como um instrumento para o alcance de um fim, qual seja de furar uma parede, um móvel...
• Eficácia x Entraves processuais;
• Princípio da Isonomia;
Introdução:
• Devido Processo Legal, ampla defesa;
• Inferir a justiça justa ao postulante;
• A inviabilidade referida é que deu azo a criação da feito cautelar - instrumento do instrumento - nada mais sendo como o meio para o atingimento dos fins ansiados pelo processo principal;
• Bom Exemplo: Interesse de Agir – dívida não vencida – alienação do patrimônio, art 591 CPC - paraíso fiscal;
Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris Aparência do bom direito :
• Ovídio Baptista: “plausabilidade do direito requerido”’;
• Trata-se de demonstrar em um conteúdo fático-probatório, adequado ao rito perfunctório, a alegação do direito que se pretende acautelar;
• No processo cautelar, nada se decide a cerca do direito da parte. Por falta de possibilidade de fundamentação ao convencimento do magistrado;
• Periculum in mora :
• Pode ser consubstanciado pela premência, que há risco de que a não concessão do pleito cautelar dará azo a configuração de lesão grave ou de difícil e/ou impossível reparação;
Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris:
• Outros consideram-no como verossimilhança das alegações afirmadas pelo requerente (Calamandrei);
• No dizer de Freitas Câmara e Marinoni probabilidade da afirmação do fato venha a ser provada;
Periculum in mora : Não pode ser concebido como um perigo qualquer, o perigo tem que ser aquele que trate de risco de dano iminente, grave, de difícil ou impossível reparação;
Medida Cautelar x Ação Cautelar:
• Medida Cautelar é gênero, donde a ação é a espécie;
• O termo “Medidas Cautelares” açambarca, por certo, as medidas liminares cautelares, porventura solicitadas e providas e também, como já dito as ações cautelares;O problema da medida liminar e a satisfatividade:
• Por certo não é licito, que a medida liminar possua o condão de tornar satisfeito o bem de vida buscado pelo provimento a ser exarado;
• Acautelar, processualmente visa não satisfazer;
• É cediço que o acautelamento pode trazer coincidentemente o provimento requerido no feito principal;
• Satisfatividade, outrossim, reflete:
(a) quanto à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano empírico;
(b) imprescindibilidade de ação principal;
Conceito de de Barbosa Moreira
“O processo de conhecimento, tendente é à formulação da norma jurídica concreta que deve reger determinada situação, e o processo de execução é o meio pelo qual se atua, praticamente, essa norma jurídica concreta, ambos possuem um denominador comum: visam um e outro à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrarem termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa (...)”
Conceito de de Barbosa Moreira:
“(...) A ambos se contrapõe, em tal perspectiva, o processo cautelar, cuja finalidade e consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas. “
In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “ O novo processo civil... “ Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Processamento:
• Deverá fazer constar a demonstração do periculum in mora e do fumus bonis iuris;
• Tal demonstração há de se coadunar com a cognição sumária a ser realizada pelo juiz;
• O processo cautelar é autuado e posteriormente apensado ao processo principal;
• Ambos devem ser extintos por sentenças diferentes;
Processamento:
• Na concessão da liminar inaudita altera pars, não se convencendo com as provas carreadas aos autos, o magistrado também poderá valer-se de audiência;
• Denominada de audiência de justificação. Trata-se de audiência unilateral, onde será apenas ouvido o requerente e as testemunhas se forem necessárias;
• O réu dispõe de cinco dias para defender-se, havendo sido concedida ou não a liminar;
Urgência e distribuição:
• O juízo competente para processar e julgar o processo cautelar é o juízo que seria competente à apreciação do processo principal, ex.: art. 58, II da Lei 8245 de 1991;
• E para a causa em curso, em função da competência funcional, prorroga-se quanto a cautelar;
• Não há que se falar em prorrogação de competência para juiz de plantão que pode ser até mesmo absolutamente incompetente, mas concessão da liminar é permitida ante a premência da questão;
Diferença com o instituto da Antecipação de Tutela:
• A tutela CAUTELAR tem por objetivo garantir a subsistência de um determinado bem ou direito, enfim, tem por objetivo garantir o objeto do processo de conhecimento (instrumento do instrumento), em curso, ou a ser oportunamente instaurado, enquanto as partes litigantes debatem sobre qual delas é a efetiva titular desse bem, surgindo daí, a controvérsia no sentido de se saber se a cautelar poderia, ou não, satisfazer no plano material o direito postulado por uma das partes;
• Com a edição da regra da antecipação de tutela, esta controvérsia fora sanada, pela nova redação conferida ao art. 273 do CPC. Lei 8.952 de 1994;
Tutela Antecipada:
• A nova redação (mencionada acima) do art. 273 do CPC, freou a indiscriminada utilização de cautelares com efeitos satisfativos;
• Também vinham sendo utilizadas como meio de satisfação do resultado prático, que somente seria alcançado com a tutela definitiva;
• A regra foi considerada um avanço, pois a seara das cautelares não era a indicada pela boa doutrina para inferir-se a antecipação dos efeitos pragmáticos a serem obtidos pela sentença;
Antecipação de Tutela –Definição:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total, ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem de vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente chamadas “cautelares satisfativas”, que constitui uma contraditio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa ispo facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas diferenciadas (CPC Comentado) nota 2 ao art. 273, ,p 546. 3ª edição. São Paulo RT, 2003. Nelson Nery Jr.
Da prova inequívoca:
• Como é de sabença de todos qualquer decisão deve estar fundamentada (CRFB 93, IX);
• A prova inequívoca a que a lei faz menção se trata de sintetizar os elementos de convicção, que justificam ao juízo o reconhecimento da base constitutiva do direito alegado – lesão, eevidenciado a essência do fumus bonis iuris e que pelas circunstâncias de tornar irreparável – periculum in mora (273, I), autoriza a concessão da antecipação do direito alegado.
Concessão da medida e impugnabilidade:
• A medida liminar há de ser concedida por intermédio de decisão interlocutória (agravável) ou por meio de sentença (apelável);
• Há de respeitar sempre o princípio da motivação ínsito no art. 93, IX da CRFB;
• Nunca há preclusão, seja ela qual for, em relação a atuação do magistrado, neste sentido, sua decisão pode ser restebelecida;
• Com a confirmação na sentença há preclusão consumativa com relação a parte que deve cumprir a liminar;
Cessação da eficácia:
• Prazo decadencial de 30 dias para o ajuizamento da ação principal;
• O Cômputo do trintídio começa a correr da efetivação da medida acauteladora;
• Se todavia, tratar-se de medidas acauteladoras em que é dispensável a instantânea cientificação, como por exemplo no seqüestro de um bem que não se encontra na posse do réu, o início da contagem apenas terá início com a cientificação;
Poder Geral de Cautela – CPC 799:
• O titular do poder em tela é o magistrado, sendo a ele permitido a adoção de providências de tal índole que não estejam expressamente tipificadas.
• Podendo ser consubstanciado como o poder de criar providências, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente o nome de “poder geral de cautela”
Poder Geral de Cautela – CPC 799:
• São demais os perigos desta vida como diz Vinícius de Moraes, e seu poema , transmudou-se ao processo civil, pois as circunstâncias que causem perigo não podem ser avençados pelo legislador processual;
• O poder geral de cautela confere supedâneo às cautelares inominadas. A doutrina questiona não a existência mas sim a extensão deste poder. Nega-se procedência à de ajuizamento de cautelar inominada preparatória de ações com contúdos meramente declaratórios, preponderantemente, contudo não pode ser regra, caso a caso...
Questão da Discricionariedade:
• Não se trata de inferir o poder geral de cautela quando houver medidas tipificadas e existências dos requisitos autorizadores;
Questão da Discricionariedade:
• Tereza Celina de Arruda Alvim Wambier: não há discricionariedade no questionamento quanto à aplicabilidade do poder geral de cautela;
• A discricionariedade se apresenta à autoridade pública quando, diante de um certo suporte fático, tem tal autoridade a liberdade de escolher entre diversas atitudes, todas, autorizadas pela lei;
Definição de Discricionariedade:
• No exercício da função jurisdicional é excepcional a aplicação de tal liberdade, exemplo cabível se encontra no direito penal, quando o magistrado poderá transigir entre a aplicação de pena ou multa.
• Caio Tácito: “O poder discricionário que a lei confere ao administrador público permite que, resguardados os requisitos da legalidade (concernentes à competência do agente, à observância da forma e a licitude do objeto) possa o administrador decidir livremente quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.”
Não é discricionário o poder !
• Outrossim, Nelson Nery, reconhece a subjetividade em graus no conhecimento do magistrado;
• Não há que se falar, nesta seara do poder geral de cautela, na possibilidade do magistrado fazer valer seu senso de conveniência e oportunidade.
Não é discricionário o poder !
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• Havendo os requisitos, quais sejam:
• 1) ausência de medida cautelar típica;
• 2) fumus bonis iuris;
• 3) periculum in mora;
Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV. Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada e nos exatos termos do pedido do demandante.
Poder-Dever do Magistrado na Concessão do Pleito Cautelar:
• Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV;
• Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada) e nos exatos termos do pedido do demandante;
Visão Contrária. Configuração de Poder Discricionário:
• Não obstante, a majoritária corrente entendendo ausência de discricionariedade, Galeno de Lacerda citado do Theodoro Jr. entende haver poder discricional ao Juiz:
• “ no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos na presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dento do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta”;
Divisão da Doutrina:
• Pela não Discricionariedade: Luiz Wambier, Cleide Previtalli Cais, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Jr., Freitas Câmara e Barbosa Moreira – Visão Majoritária;
• Pela ocorrência de poder discricionário: Theodoro Jr., Galeno de Lacerda, no Rio: Sérgio Bermudes;
A correta interpretação do art. 799. (Sistemática)
• a enumeração trata-se de numeros clausus ou meramente exemplificativa. Saliente Freitas Câmara se tratar de questão dominante a interpretação quanto a exemplificatividade;
• Concessão de liminar que vise obstar o ajuizamento do procedimento judicial: excede os limites do poder cautelar geral do Juiz o despacho initio litis que, em medida cautelar inominada, obsta ou suspende a execução do credor por título de crédito oriundos de negócio jurídico havido entre as partes. Entendimento perene no STJ;
Bibliografia:
1 - FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Vol III.Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2004.
2 - THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil Brasileiro. Forense: Rio de Janeiro, 2002.
3 - WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares. RT: São Paulo, 1999.
4 - WABIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 3. RT: São Paulo, 2003.
Processo Cautelar – Introdução:
• O procedimento em tela é considerado o instrumento do instrumento;
• A satisfatividade do processos de conhecimento ou execução, hão de sempre serem considerados como meios para o atingimento de um determinado fim (a satisfação propriamente dita);
• Por isso, o entendimento do processo como instrumento, pois, nada mais é uma “furadeira” como um instrumento para o alcance de um fim, qual seja de furar uma parede, um móvel...
• Eficácia x Entraves processuais;
• Princípio da Isonomia;
Introdução:
• Devido Processo Legal, ampla defesa;
• Inferir a justiça justa ao postulante;
• A inviabilidade referida é que deu azo a criação da feito cautelar - instrumento do instrumento - nada mais sendo como o meio para o atingimento dos fins ansiados pelo processo principal;
• Bom Exemplo: Interesse de Agir – dívida não vencida – alienação do patrimônio, art 591 CPC - paraíso fiscal;
Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris Aparência do bom direito :
• Ovídio Baptista: “plausabilidade do direito requerido”’;
• Trata-se de demonstrar em um conteúdo fático-probatório, adequado ao rito perfunctório, a alegação do direito que se pretende acautelar;
• No processo cautelar, nada se decide a cerca do direito da parte. Por falta de possibilidade de fundamentação ao convencimento do magistrado;
• Periculum in mora :
• Pode ser consubstanciado pela premência, que há risco de que a não concessão do pleito cautelar dará azo a configuração de lesão grave ou de difícil e/ou impossível reparação;
Pressupostos Ensejadores:
• Fumus bonis iuris:
• Outros consideram-no como verossimilhança das alegações afirmadas pelo requerente (Calamandrei);
• No dizer de Freitas Câmara e Marinoni probabilidade da afirmação do fato venha a ser provada;
Periculum in mora : Não pode ser concebido como um perigo qualquer, o perigo tem que ser aquele que trate de risco de dano iminente, grave, de difícil ou impossível reparação;
Medida Cautelar x Ação Cautelar:
• Medida Cautelar é gênero, donde a ação é a espécie;
• O termo “Medidas Cautelares” açambarca, por certo, as medidas liminares cautelares, porventura solicitadas e providas e também, como já dito as ações cautelares;O problema da medida liminar e a satisfatividade:
• Por certo não é licito, que a medida liminar possua o condão de tornar satisfeito o bem de vida buscado pelo provimento a ser exarado;
• Acautelar, processualmente visa não satisfazer;
• É cediço que o acautelamento pode trazer coincidentemente o provimento requerido no feito principal;
• Satisfatividade, outrossim, reflete:
(a) quanto à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano empírico;
(b) imprescindibilidade de ação principal;
Conceito de de Barbosa Moreira
“O processo de conhecimento, tendente é à formulação da norma jurídica concreta que deve reger determinada situação, e o processo de execução é o meio pelo qual se atua, praticamente, essa norma jurídica concreta, ambos possuem um denominador comum: visam um e outro à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrarem termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa (...)”
Conceito de de Barbosa Moreira:
“(...) A ambos se contrapõe, em tal perspectiva, o processo cautelar, cuja finalidade e consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas. “
In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “ O novo processo civil... “ Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Processamento:
• Deverá fazer constar a demonstração do periculum in mora e do fumus bonis iuris;
• Tal demonstração há de se coadunar com a cognição sumária a ser realizada pelo juiz;
• O processo cautelar é autuado e posteriormente apensado ao processo principal;
• Ambos devem ser extintos por sentenças diferentes;
Processamento:
• Na concessão da liminar inaudita altera pars, não se convencendo com as provas carreadas aos autos, o magistrado também poderá valer-se de audiência;
• Denominada de audiência de justificação. Trata-se de audiência unilateral, onde será apenas ouvido o requerente e as testemunhas se forem necessárias;
• O réu dispõe de cinco dias para defender-se, havendo sido concedida ou não a liminar;
Urgência e distribuição:
• O juízo competente para processar e julgar o processo cautelar é o juízo que seria competente à apreciação do processo principal, ex.: art. 58, II da Lei 8245 de 1991;
• E para a causa em curso, em função da competência funcional, prorroga-se quanto a cautelar;
• Não há que se falar em prorrogação de competência para juiz de plantão que pode ser até mesmo absolutamente incompetente, mas concessão da liminar é permitida ante a premência da questão;
Diferença com o instituto da Antecipação de Tutela:
• A tutela CAUTELAR tem por objetivo garantir a subsistência de um determinado bem ou direito, enfim, tem por objetivo garantir o objeto do processo de conhecimento (instrumento do instrumento), em curso, ou a ser oportunamente instaurado, enquanto as partes litigantes debatem sobre qual delas é a efetiva titular desse bem, surgindo daí, a controvérsia no sentido de se saber se a cautelar poderia, ou não, satisfazer no plano material o direito postulado por uma das partes;
• Com a edição da regra da antecipação de tutela, esta controvérsia fora sanada, pela nova redação conferida ao art. 273 do CPC. Lei 8.952 de 1994;
Tutela Antecipada:
• A nova redação (mencionada acima) do art. 273 do CPC, freou a indiscriminada utilização de cautelares com efeitos satisfativos;
• Também vinham sendo utilizadas como meio de satisfação do resultado prático, que somente seria alcançado com a tutela definitiva;
• A regra foi considerada um avanço, pois a seara das cautelares não era a indicada pela boa doutrina para inferir-se a antecipação dos efeitos pragmáticos a serem obtidos pela sentença;
Antecipação de Tutela –Definição:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total, ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem de vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente chamadas “cautelares satisfativas”, que constitui uma contraditio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa ispo facto, não é cautelar. É espécie do gênero tutelas diferenciadas (CPC Comentado) nota 2 ao art. 273, ,p 546. 3ª edição. São Paulo RT, 2003. Nelson Nery Jr.
Da prova inequívoca:
• Como é de sabença de todos qualquer decisão deve estar fundamentada (CRFB 93, IX);
• A prova inequívoca a que a lei faz menção se trata de sintetizar os elementos de convicção, que justificam ao juízo o reconhecimento da base constitutiva do direito alegado – lesão, eevidenciado a essência do fumus bonis iuris e que pelas circunstâncias de tornar irreparável – periculum in mora (273, I), autoriza a concessão da antecipação do direito alegado.
Concessão da medida e impugnabilidade:
• A medida liminar há de ser concedida por intermédio de decisão interlocutória (agravável) ou por meio de sentença (apelável);
• Há de respeitar sempre o princípio da motivação ínsito no art. 93, IX da CRFB;
• Nunca há preclusão, seja ela qual for, em relação a atuação do magistrado, neste sentido, sua decisão pode ser restebelecida;
• Com a confirmação na sentença há preclusão consumativa com relação a parte que deve cumprir a liminar;
Cessação da eficácia:
• Prazo decadencial de 30 dias para o ajuizamento da ação principal;
• O Cômputo do trintídio começa a correr da efetivação da medida acauteladora;
• Se todavia, tratar-se de medidas acauteladoras em que é dispensável a instantânea cientificação, como por exemplo no seqüestro de um bem que não se encontra na posse do réu, o início da contagem apenas terá início com a cientificação;
Poder Geral de Cautela – CPC 799:
• O titular do poder em tela é o magistrado, sendo a ele permitido a adoção de providências de tal índole que não estejam expressamente tipificadas.
• Podendo ser consubstanciado como o poder de criar providências, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente o nome de “poder geral de cautela”
Poder Geral de Cautela – CPC 799:
• São demais os perigos desta vida como diz Vinícius de Moraes, e seu poema , transmudou-se ao processo civil, pois as circunstâncias que causem perigo não podem ser avençados pelo legislador processual;
• O poder geral de cautela confere supedâneo às cautelares inominadas. A doutrina questiona não a existência mas sim a extensão deste poder. Nega-se procedência à de ajuizamento de cautelar inominada preparatória de ações com contúdos meramente declaratórios, preponderantemente, contudo não pode ser regra, caso a caso...
Questão da Discricionariedade:
• Não se trata de inferir o poder geral de cautela quando houver medidas tipificadas e existências dos requisitos autorizadores;
Questão da Discricionariedade:
• Tereza Celina de Arruda Alvim Wambier: não há discricionariedade no questionamento quanto à aplicabilidade do poder geral de cautela;
• A discricionariedade se apresenta à autoridade pública quando, diante de um certo suporte fático, tem tal autoridade a liberdade de escolher entre diversas atitudes, todas, autorizadas pela lei;
Definição de Discricionariedade:
• No exercício da função jurisdicional é excepcional a aplicação de tal liberdade, exemplo cabível se encontra no direito penal, quando o magistrado poderá transigir entre a aplicação de pena ou multa.
• Caio Tácito: “O poder discricionário que a lei confere ao administrador público permite que, resguardados os requisitos da legalidade (concernentes à competência do agente, à observância da forma e a licitude do objeto) possa o administrador decidir livremente quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.”
Não é discricionário o poder !
• Outrossim, Nelson Nery, reconhece a subjetividade em graus no conhecimento do magistrado;
• Não há que se falar, nesta seara do poder geral de cautela, na possibilidade do magistrado fazer valer seu senso de conveniência e oportunidade.
Não é discricionário o poder !
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• Havendo os requisitos, quais sejam:
• 1) ausência de medida cautelar típica;
• 2) fumus bonis iuris;
• 3) periculum in mora;
Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV. Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada e nos exatos termos do pedido do demandante.
Poder-Dever do Magistrado na Concessão do Pleito Cautelar:
• Terá o magistrado o poder-dever de conceder a medida cautelar de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela CF artigo 5º, inciso XXXV;
• Logo, o limite do poder geral de cautela existe por que não o é discricionário (só podendo ser exercido na existência dos requisitos de concessão genéricos das cautelares e específicos da inominada) e nos exatos termos do pedido do demandante;
Visão Contrária. Configuração de Poder Discricionário:
• Não obstante, a majoritária corrente entendendo ausência de discricionariedade, Galeno de Lacerda citado do Theodoro Jr. entende haver poder discricional ao Juiz:
• “ no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos na presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dento do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta”;
Divisão da Doutrina:
• Pela não Discricionariedade: Luiz Wambier, Cleide Previtalli Cais, Nelson Luiz Pinto, Nelson Nery Jr., Freitas Câmara e Barbosa Moreira – Visão Majoritária;
• Pela ocorrência de poder discricionário: Theodoro Jr., Galeno de Lacerda, no Rio: Sérgio Bermudes;
A correta interpretação do art. 799. (Sistemática)
• a enumeração trata-se de numeros clausus ou meramente exemplificativa. Saliente Freitas Câmara se tratar de questão dominante a interpretação quanto a exemplificatividade;
• Concessão de liminar que vise obstar o ajuizamento do procedimento judicial: excede os limites do poder cautelar geral do Juiz o despacho initio litis que, em medida cautelar inominada, obsta ou suspende a execução do credor por título de crédito oriundos de negócio jurídico havido entre as partes. Entendimento perene no STJ;
Medidas Cautelares Nominadas
Arresto:
• Poder Geral de Cautela x Cautelares tipificadas pelo legislador;
• A natureza do Arresto eminentemente cautelar;
• Não obstante esteja o arresto ausente entre os arts. previstos pelo CPC como cautelares, (se encontra no artigo 800 a 812 do CPC), persiste sua natureza cautelar;
Arresto - Definição:
• Medida Cautelar de garantia da execução por quantia certa, consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora, na qual vira a converte-se ao tempo da efetiva execução.
Objeto:
• Arresto objetiva incidir sobre bens indeterminados do devedor (móveis, imóveis e créditos);
• Sendo certo que apenas aos bens disponíveis poderá recair o arresto;
• Tal questão recai controvérsia quanto bem de família que, muito embora, implique na indisponibilidade deste bem, possui exceções quanto a sua impenhorabilidade;
Requisitos:
• Requisitos específicos do arresto são:
1 - a prova literal da dívida;
2- a prova documental ou justificação do perigo de dano, ou em certos casos prestação de caução, no lugar da justificação prévia;
3 - Doutrina Italiana, citada por Freitas Câmara salienta quanto ao requisito específico do “Perigo da Infrutosidade” a ensejar a concessão de liminar em Cautelar de Arresto;
Distinção entre a Cautelar de Arresto e o Procedimento previsto no artigo 653 do CPC
• São institutos homônimos, mas de natureza distintas;
• O artigo 653 não possui natureza cautelar;
• Não se destina à proteção da efetividade contra os riscos da infrutosidade processual;
• O “fumus bonis iuris” não é requisito do arresto do art. 653 CPC, mas a existência de obrigação certa, líquida e exigível, representada por título executivo;
Limite:
• Será limitada sempre à equivalência dos bens a total da dívida, podendo ser acrescida de juros (NCC 406 c/c 591) com correção monetária e despesas processuais;
• Suspensão e Extinção: artigos 819 e 820 do Código de Processo Civil;
• Distinção com o artigo 2º §2º DA Lei 8397 de 6 de Janeiro de 1992;
2º Instituto: Seqüestro
• Trata-se também de medida cautelar nominada;
• Disposta pelo artigo 823 do Código de Processo Civil;
• Requisitos são:
(a) dúvida acerca do direito; e
(b) o perigo de danificação o desaparecimento da coisa;
• Finalidade: garantia da execução para entrega de coisa certa;
Definição
• Seqüestro pode ser consubstanciado como a medida cautelar de apreensão de bens que se destina a assegurar a efetividade de futura execução para entrega de cosia certa;
• Apreensão de bem determinado para garantir sua entrega em bom estado ao vencedor da causa;
Seqüestro - Objeto:
• Recairá sempre este instituto à uma coisa determinada, diferente do que ocorre no arresto;
• BASTA haver uma eventual e futura atividade executiva para entrega de coisa certa para que se revele adequado o seqüestro
CPC 822 enumera os casos de cabimento de Seqüestro:
• O intuito conservativo não é exclusividade da penhora: outras medidas como a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão e o arrolamento possuem tal condão de assegurar o bom estado ante o provimento final;
• Incisos do artigo 822:
(a) exemplificativo: Humberto Theodoro Jr., Nelson Luiz Pinto e Freitas Câmara;
(b) taxativo: Ovídio Baptista;
Distinção primordial com o Arresto:
• Deve ser consignado que o rito é idêntico ao rito da cautelar de arresto;
• A diferença reside em:
• Enquanto o arresto converte-se em penhora;
• O seqüestro se converte em depósito, incidindo inclusive a pena do artigo 652 do Código Civil;
3ª Cautelar Nominada: Caução
• Definição: (Humberto Theodoro Jr. : “Há caução quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação.” Não é figura exclusiva do direito processual, estando presente nos mais variados ramos do direito;
Modos de Prestação:
• O requerente poderá:
1- Colocar bens à disposição do juízo (Caução Real);
2 - Oferecer Fiador (Caução Fidejussória);
Outrossim, prestar caução nada mais é do que prestar garantia, logo, o procedimento cautelar ora estudado não é o único veículo para prestação de garantia, como de sabença;
Usualmente se presta caução como contrapeso à concessão de liminares;
Objeto:
• Prevenção da ocorrência de um dano;
• Caução deve desempenhar função de ressarcimento de possível dano;
• A processualística deve respeito aos demais procedimentos cautelares pelo sua inserção no Código de Processo Civil;
4ª Busca e Apreensão:
• Previsão nos artigos 839 a 843 do CPC;
• Deve se colocar claro que não há sinonímia entre a BA ora estudada e a ação de busca e apreensão prevista pelo Decreto-Lei 911/69, o a do art. 652 do CPC...
• Natureza Cautelar: trata-se de medida única embora constituída por dois atos: Buscar e Apreender
Definição:
• Como as demais cautelares, vislumbra assegurar a efetividade de um processo considerado principal;
• Daí decorre a distinção para as demais que possuem natureza satisfativa;
• A Medida Cautelar de Busca e Apreensão pode ser entendida como instrumento hábil para prestar cautela, quando não forem possíveis os procedimentos de arresto e de seqüestro;
BA de coisas x BA de pessoas:
• Em função da definição supra fica, fácil vislumbrar a ação de busca e apreensão de pessoas, entretanto é difícil sua delimitação o que tange a exceptuar os institutos do arresto e do seqüestro e aplicar o instituto em tela;
• Exemplo disto é a Ação de Busca e Apreensão de um menor para garantir a efetividade e um processo de guarda;
A Busca e Apreensão de Provas trata-se de um bom exemplo no que tange à dúvida avençada:
• Ao contrário do arresto a medida em tela não visa acautelar futura execução;
• E não se trata de busca à coisa determinada e certa como a que dá azo ao seqüestro;
• Por fim anote-se que o procedimento estudado não poderá ter por objeto bens imóveis e quanto à pessoas apenas à incapazes (absolutamente);
Quadro sinótico da Busca e Apreensão:
• Sentido da Expressão:
- Procurar e;
- Apreender e apreensão significa mudança da pessoa que exerce a posse direta;
• Espécies:
- Real e;
- Pessoal
• Finalidades:
- Assegurar a exeqüibilidade do provimento final;
- Preservar os efeitos de outra medida cautelar;
• Poder Geral de Cautela x Cautelares tipificadas pelo legislador;
• A natureza do Arresto eminentemente cautelar;
• Não obstante esteja o arresto ausente entre os arts. previstos pelo CPC como cautelares, (se encontra no artigo 800 a 812 do CPC), persiste sua natureza cautelar;
Arresto - Definição:
• Medida Cautelar de garantia da execução por quantia certa, consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora, na qual vira a converte-se ao tempo da efetiva execução.
Objeto:
• Arresto objetiva incidir sobre bens indeterminados do devedor (móveis, imóveis e créditos);
• Sendo certo que apenas aos bens disponíveis poderá recair o arresto;
• Tal questão recai controvérsia quanto bem de família que, muito embora, implique na indisponibilidade deste bem, possui exceções quanto a sua impenhorabilidade;
Requisitos:
• Requisitos específicos do arresto são:
1 - a prova literal da dívida;
2- a prova documental ou justificação do perigo de dano, ou em certos casos prestação de caução, no lugar da justificação prévia;
3 - Doutrina Italiana, citada por Freitas Câmara salienta quanto ao requisito específico do “Perigo da Infrutosidade” a ensejar a concessão de liminar em Cautelar de Arresto;
Distinção entre a Cautelar de Arresto e o Procedimento previsto no artigo 653 do CPC
• São institutos homônimos, mas de natureza distintas;
• O artigo 653 não possui natureza cautelar;
• Não se destina à proteção da efetividade contra os riscos da infrutosidade processual;
• O “fumus bonis iuris” não é requisito do arresto do art. 653 CPC, mas a existência de obrigação certa, líquida e exigível, representada por título executivo;
Limite:
• Será limitada sempre à equivalência dos bens a total da dívida, podendo ser acrescida de juros (NCC 406 c/c 591) com correção monetária e despesas processuais;
• Suspensão e Extinção: artigos 819 e 820 do Código de Processo Civil;
• Distinção com o artigo 2º §2º DA Lei 8397 de 6 de Janeiro de 1992;
2º Instituto: Seqüestro
• Trata-se também de medida cautelar nominada;
• Disposta pelo artigo 823 do Código de Processo Civil;
• Requisitos são:
(a) dúvida acerca do direito; e
(b) o perigo de danificação o desaparecimento da coisa;
• Finalidade: garantia da execução para entrega de coisa certa;
Definição
• Seqüestro pode ser consubstanciado como a medida cautelar de apreensão de bens que se destina a assegurar a efetividade de futura execução para entrega de cosia certa;
• Apreensão de bem determinado para garantir sua entrega em bom estado ao vencedor da causa;
Seqüestro - Objeto:
• Recairá sempre este instituto à uma coisa determinada, diferente do que ocorre no arresto;
• BASTA haver uma eventual e futura atividade executiva para entrega de coisa certa para que se revele adequado o seqüestro
CPC 822 enumera os casos de cabimento de Seqüestro:
• O intuito conservativo não é exclusividade da penhora: outras medidas como a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão e o arrolamento possuem tal condão de assegurar o bom estado ante o provimento final;
• Incisos do artigo 822:
(a) exemplificativo: Humberto Theodoro Jr., Nelson Luiz Pinto e Freitas Câmara;
(b) taxativo: Ovídio Baptista;
Distinção primordial com o Arresto:
• Deve ser consignado que o rito é idêntico ao rito da cautelar de arresto;
• A diferença reside em:
• Enquanto o arresto converte-se em penhora;
• O seqüestro se converte em depósito, incidindo inclusive a pena do artigo 652 do Código Civil;
3ª Cautelar Nominada: Caução
• Definição: (Humberto Theodoro Jr. : “Há caução quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação.” Não é figura exclusiva do direito processual, estando presente nos mais variados ramos do direito;
Modos de Prestação:
• O requerente poderá:
1- Colocar bens à disposição do juízo (Caução Real);
2 - Oferecer Fiador (Caução Fidejussória);
Outrossim, prestar caução nada mais é do que prestar garantia, logo, o procedimento cautelar ora estudado não é o único veículo para prestação de garantia, como de sabença;
Usualmente se presta caução como contrapeso à concessão de liminares;
Objeto:
• Prevenção da ocorrência de um dano;
• Caução deve desempenhar função de ressarcimento de possível dano;
• A processualística deve respeito aos demais procedimentos cautelares pelo sua inserção no Código de Processo Civil;
4ª Busca e Apreensão:
• Previsão nos artigos 839 a 843 do CPC;
• Deve se colocar claro que não há sinonímia entre a BA ora estudada e a ação de busca e apreensão prevista pelo Decreto-Lei 911/69, o a do art. 652 do CPC...
• Natureza Cautelar: trata-se de medida única embora constituída por dois atos: Buscar e Apreender
Definição:
• Como as demais cautelares, vislumbra assegurar a efetividade de um processo considerado principal;
• Daí decorre a distinção para as demais que possuem natureza satisfativa;
• A Medida Cautelar de Busca e Apreensão pode ser entendida como instrumento hábil para prestar cautela, quando não forem possíveis os procedimentos de arresto e de seqüestro;
BA de coisas x BA de pessoas:
• Em função da definição supra fica, fácil vislumbrar a ação de busca e apreensão de pessoas, entretanto é difícil sua delimitação o que tange a exceptuar os institutos do arresto e do seqüestro e aplicar o instituto em tela;
• Exemplo disto é a Ação de Busca e Apreensão de um menor para garantir a efetividade e um processo de guarda;
A Busca e Apreensão de Provas trata-se de um bom exemplo no que tange à dúvida avençada:
• Ao contrário do arresto a medida em tela não visa acautelar futura execução;
• E não se trata de busca à coisa determinada e certa como a que dá azo ao seqüestro;
• Por fim anote-se que o procedimento estudado não poderá ter por objeto bens imóveis e quanto à pessoas apenas à incapazes (absolutamente);
Quadro sinótico da Busca e Apreensão:
• Sentido da Expressão:
- Procurar e;
- Apreender e apreensão significa mudança da pessoa que exerce a posse direta;
• Espécies:
- Real e;
- Pessoal
• Finalidades:
- Assegurar a exeqüibilidade do provimento final;
- Preservar os efeitos de outra medida cautelar;
Conclusões Sobre sequestro
Conclusões sobre sequestro
1. O seqüestro é medida cautelar nominada que tem por finalidade a apreensão de bens sobre os quais haja pendência de controvérsia, com o fito de garantia de execução para a entrega de coisa certa.
2. O arresto destina-se a assegurar uma futura execução monetária, ao passo que o seqüestro tem por fim proteger uma futura execução para entrega de coisa certa.
3. O depósito não tem por finalidade a segurança ou prevenção da coisa, o seqüestro possui a finalidade de conservar a coisa litigiosa. O depósito é oferecido voluntariamente por aquele que detém a coisa, o seqüestro é involuntário.
4. De forma genérica, para o deferimento da medida cautelar ou procedência do pedido formulado em ação de seqüestro, é necessário que concorram os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora.
5. Dois são os pressupostos específicos, sendo que o primeiro deles é que o seqüestro sempre recairá sobre coisa determinada, devendo, portanto, ser determinada a coisa; o segundo pressuposto é a necessidade de haver a litigiosidade sobre a coisa.
6. Genericamente é passível de medida cautelar ou ação cautelar de seqüestro os bens móveis, imóveis ou semoventes, sendo que a interpretação de cada uma destas espécies de bens poderá ser feita de forma extensiva.
7. No caso da ação cautelar de seqüestro, ou seja, a medida antecedente, possuirá legitimidade para requerê-lo aquele que virá a propor a ação principal ou aquele em face de quem a ação principal vier a ser proposta.
8. Ocorrendo o seqüestro como medida cautelar incidente, o provimento poderá ser requerido por qualquer das partes, enquanto persistir a litigiosidade sobre determinada coisa, nos termos do caput do art. 822 do Código de Processo Civil.
9. É possível a concessão do seqüestro ex officio, já que o Estado também possui interesse que o processo cautelar atinja o seu verdadeiro escopo, ou seja, assegurar a útil e eficaz prestação jurisdicional da ação principal. Porém, o seqüestro ex officio sempre será incidente, já que se fosse antecedente ofenderia o princípio da inércia da jurisdição, contido no art. 2º do Código de Processo Civil.
10. Não se procede a um processo especial de execução forçada para cumprir a ordem judicial de seqüestro. O decreto de seqüestro é auto-exequível, importando imediata expedição do mandado executivo.
11. Quando sobrevir a sentença de mérito e sendo favorável àquele que requereu o seqüestro, o bem objeto da medida cautelar postulada converter-se-á em depósito, diferentemente do arresto, que ao final, se procedente, converte-se em penhora.
12. O bem seqüestrado não é inalienável ou impenhorável, porém, enquanto pender o seqüestro, é ineficaz qualquer ato de disposição.
1. O seqüestro é medida cautelar nominada que tem por finalidade a apreensão de bens sobre os quais haja pendência de controvérsia, com o fito de garantia de execução para a entrega de coisa certa.
2. O arresto destina-se a assegurar uma futura execução monetária, ao passo que o seqüestro tem por fim proteger uma futura execução para entrega de coisa certa.
3. O depósito não tem por finalidade a segurança ou prevenção da coisa, o seqüestro possui a finalidade de conservar a coisa litigiosa. O depósito é oferecido voluntariamente por aquele que detém a coisa, o seqüestro é involuntário.
4. De forma genérica, para o deferimento da medida cautelar ou procedência do pedido formulado em ação de seqüestro, é necessário que concorram os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora.
5. Dois são os pressupostos específicos, sendo que o primeiro deles é que o seqüestro sempre recairá sobre coisa determinada, devendo, portanto, ser determinada a coisa; o segundo pressuposto é a necessidade de haver a litigiosidade sobre a coisa.
6. Genericamente é passível de medida cautelar ou ação cautelar de seqüestro os bens móveis, imóveis ou semoventes, sendo que a interpretação de cada uma destas espécies de bens poderá ser feita de forma extensiva.
7. No caso da ação cautelar de seqüestro, ou seja, a medida antecedente, possuirá legitimidade para requerê-lo aquele que virá a propor a ação principal ou aquele em face de quem a ação principal vier a ser proposta.
8. Ocorrendo o seqüestro como medida cautelar incidente, o provimento poderá ser requerido por qualquer das partes, enquanto persistir a litigiosidade sobre determinada coisa, nos termos do caput do art. 822 do Código de Processo Civil.
9. É possível a concessão do seqüestro ex officio, já que o Estado também possui interesse que o processo cautelar atinja o seu verdadeiro escopo, ou seja, assegurar a útil e eficaz prestação jurisdicional da ação principal. Porém, o seqüestro ex officio sempre será incidente, já que se fosse antecedente ofenderia o princípio da inércia da jurisdição, contido no art. 2º do Código de Processo Civil.
10. Não se procede a um processo especial de execução forçada para cumprir a ordem judicial de seqüestro. O decreto de seqüestro é auto-exequível, importando imediata expedição do mandado executivo.
11. Quando sobrevir a sentença de mérito e sendo favorável àquele que requereu o seqüestro, o bem objeto da medida cautelar postulada converter-se-á em depósito, diferentemente do arresto, que ao final, se procedente, converte-se em penhora.
12. O bem seqüestrado não é inalienável ou impenhorável, porém, enquanto pender o seqüestro, é ineficaz qualquer ato de disposição.
Arresto
ARRESTO: Art. 813 a 821
1 – Tipo: Medida cautelar típica:
O arresto é a mais conhecida e uma das mais importantes medidas
cautelares praticadas universalmente. É medida de segurança
patrimonial, com origem no direito italiano, depois introduzido na
Alemanha, já no século XV. Para créditos monetários coincidiu com o
alvorecer do mundo moderno, criado pela civilização mercantilista. No
direito brasileiro, foi introduzido a partir do regulamento 737 e do
Cód Comercial, ambos de 1850. É medida preventiva realcionada
sempre a uma futura execução por quantia certa.
2 – Conceito: “Arresto é processo de inibição (constrição) de bens
suficientes para segurança da divida até que se decida a causa” (
Pontes de Miranda).
3 – Sentidos no CPC:
Na Execução: Como ato serial: no processo de execução,
sempre que o oficial de justiça não encontrar o devedor para ser
citado (art. 653 do CPC), arresta-lhe-a bens, a após a sua citação,
em caso de não pagamento, será revertidos em penhora.
No Processo Cautelar - Como objeto mediato do processo
ajuizado pelo credor de divida liquida e certa (ainda que não exigível)
provando que o devedor pratica atos que comprometam seu
patrimônio, para não pagamento de divida, violando o art. 591 do
CPC.
4 – Causas de Arrestos:
I – DEVEDOR SEM DOMICIO CERTO - quando o devedor sem
domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou
deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado – ambigüidade.
Dificilmente uma pessoa sem domicilio certo logrará obter credito em
uma operação de mutuo ou semelhante, no entanto, no direito
brasileiro, todas as pessoas têm domicilio certo. Mesmo o vagabundo
que não tem residência nem moradia – pelo principio da cogência do
domicilio, (há divergências doutrinárias)
II – DEVEDOR COM DOMICILIO: quando o devedor, que tem
domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os
seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício
fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III –:CONTRA A OUTORGA DE DIREITO REAL IMOBILIARIO: quando
o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou
PROCESSO CIVIL IV – AULA VI
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2
dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e
desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - ARRESTOS ESPECIAIS - nos demais casos expressos em lei.
Art. 239 do Código Comercial (arrestar na mão do dono da
obra, numerário tanto quanto bastem, quando o empreiteiro não
pagou os salários); Art. 1001 do CPC – (herdeiro preterido no
processo de inventário postulando sua admissão no feito) – Art.
1796, § 1º do CC (reserva de bens suficientes para solução de
débitos de credor habilitado no inventário, quando este valor for
impugnado). Arresto de Navio, nos termos dos art. 479 a 483 e 607 a
609 do CCOMERCIAL; Arresto de Aeronave – Lei 7565/86 – Código
Brasileiro de Aeronáutica.
5 – Pressupostos do Arresto: (Para a concessão do arresto é
essencial:)
I - prova literal da dívida líquida e certa – que exista um documento
que assegure a liquidez do credito do credor, embora este ainda não
exigível.
Titulo judicial ainda não executado, titulo extra judicial, ainda
não vencido – sentença pedente de recurso, sentença arbitral -
(Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de
concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de
recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de
prestação que em dinheiro possa converter-se)
(Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto,
a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos
mencionados no artigo 813.
6 - Requisitos específicos (periculum in mora):
Tentativa de ausentar-se –
Efetiva ausência
Tentativa de desfazer-se do patrimônio
JUSTFICAÇÃO PRÉVIA: quando ao juiz parecer indispensável,
far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento
das testemunhas
7 - Legitimidade:
Ativa: Credor ( O juiz concederá o arresto independentemente
de justificação prévia:)
I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos
casos previstos em lei;
II - se o credor prestar caução (Art. 804).
Passiva: Devedor ou terceiro responsável
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3
8 - Limite (valor dos Bens)
Crédito + juros + correção monetária + despesas processuais
(honorários)
9 - Suspensão do arresto:
Deposito do valor da divida - tanto que intimado, pagar ou
depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de
advogado que o juiz arbitrar, e custas
Prestação de caução (real ou fidejussória) - der fiador idôneo,
ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do
requerente e custas.
Caução Fidejussória - Fidejussório
Obrigação acessória assumida por terceira pessoa, que se
responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação
do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la;
abonação, caução fidejussória, fiadora, fiador, fidejussória.
Caução real, que consiste na entrega de valores (dinheiro, jóias,
etc.), feita pelo acusado, ou terceiro em seu favor, para que possa
defender-se em liberdade, nos casos previstos em lei.
10 - Cessa o arresto:
I - pelo pagamento - quitação
II - pela novação - Conversão duma dívida em outra para extinguir a
primeira, quer mudando o objeto da prestação (novação objetiva),
quer substituindo o credor ou o devedor por terceiros (novação
subjetiva)
III - pela transação.Ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou
duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas;
composição
11 – Bens arrestáveis: Em principio são arrestáveis todos os bens
penhoráveis. (ver art. 649 e 650).
Arresto de crédito:
Arresto de mão própria
Arresto de Universalidade
12 – Depositário dos bens arrestados:
- Todo bem que sofre a constrição cautelar, mesmo quando
permaneça em poder do arrestado, passa inteiramente para a posse
do depositário, ocorrendo, uma forma de desapossamento jurídico. –
Theodoro Junior.
- A posse do depositário não anula a simultânea posse do devedor
arrestado, apenas a restringe e mediatiza. – Pontes de Miranda.
Penhora -
Apreensão judicial de bens do devedor, destinada a garantir o pagamento da dívida.
Os bens são retirados da posse do executado para garantirem a execução da dívida.
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4
Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e
de sua família durante 1 (um) mês;
III - o anel nupcial e os retratos de família;
IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o
soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;
V - os equipamentos dos militares;
VI - os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao
exercício de qualquer profissão;
VII - as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de
institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando
destinados ao sustento do devedor ou da sua família;
VIII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem
penhoradas;
IX - o seguro de vida;
X - imóvel rural, até um modulo, desde que este seja o único de que disponha o
devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. (Acrescentado
pela L-007.513-1986)
Art. 650 - Podem ser penhorados, à falta de outros bens:
I - os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de
incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas;
II - as imagens e os objetos do culto religioso, sendo de grande valor.
1 – Tipo: Medida cautelar típica:
O arresto é a mais conhecida e uma das mais importantes medidas
cautelares praticadas universalmente. É medida de segurança
patrimonial, com origem no direito italiano, depois introduzido na
Alemanha, já no século XV. Para créditos monetários coincidiu com o
alvorecer do mundo moderno, criado pela civilização mercantilista. No
direito brasileiro, foi introduzido a partir do regulamento 737 e do
Cód Comercial, ambos de 1850. É medida preventiva realcionada
sempre a uma futura execução por quantia certa.
2 – Conceito: “Arresto é processo de inibição (constrição) de bens
suficientes para segurança da divida até que se decida a causa” (
Pontes de Miranda).
3 – Sentidos no CPC:
Na Execução: Como ato serial: no processo de execução,
sempre que o oficial de justiça não encontrar o devedor para ser
citado (art. 653 do CPC), arresta-lhe-a bens, a após a sua citação,
em caso de não pagamento, será revertidos em penhora.
No Processo Cautelar - Como objeto mediato do processo
ajuizado pelo credor de divida liquida e certa (ainda que não exigível)
provando que o devedor pratica atos que comprometam seu
patrimônio, para não pagamento de divida, violando o art. 591 do
CPC.
4 – Causas de Arrestos:
I – DEVEDOR SEM DOMICIO CERTO - quando o devedor sem
domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou
deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado – ambigüidade.
Dificilmente uma pessoa sem domicilio certo logrará obter credito em
uma operação de mutuo ou semelhante, no entanto, no direito
brasileiro, todas as pessoas têm domicilio certo. Mesmo o vagabundo
que não tem residência nem moradia – pelo principio da cogência do
domicilio, (há divergências doutrinárias)
II – DEVEDOR COM DOMICILIO: quando o devedor, que tem
domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os
seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício
fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III –:CONTRA A OUTORGA DE DIREITO REAL IMOBILIARIO: quando
o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou
PROCESSO CIVIL IV – AULA VI
PROF CARLOS AUGUSTO
AULA 7
2
dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e
desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - ARRESTOS ESPECIAIS - nos demais casos expressos em lei.
Art. 239 do Código Comercial (arrestar na mão do dono da
obra, numerário tanto quanto bastem, quando o empreiteiro não
pagou os salários); Art. 1001 do CPC – (herdeiro preterido no
processo de inventário postulando sua admissão no feito) – Art.
1796, § 1º do CC (reserva de bens suficientes para solução de
débitos de credor habilitado no inventário, quando este valor for
impugnado). Arresto de Navio, nos termos dos art. 479 a 483 e 607 a
609 do CCOMERCIAL; Arresto de Aeronave – Lei 7565/86 – Código
Brasileiro de Aeronáutica.
5 – Pressupostos do Arresto: (Para a concessão do arresto é
essencial:)
I - prova literal da dívida líquida e certa – que exista um documento
que assegure a liquidez do credito do credor, embora este ainda não
exigível.
Titulo judicial ainda não executado, titulo extra judicial, ainda
não vencido – sentença pedente de recurso, sentença arbitral -
(Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de
concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de
recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de
prestação que em dinheiro possa converter-se)
(Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto,
a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos
mencionados no artigo 813.
6 - Requisitos específicos (periculum in mora):
Tentativa de ausentar-se –
Efetiva ausência
Tentativa de desfazer-se do patrimônio
JUSTFICAÇÃO PRÉVIA: quando ao juiz parecer indispensável,
far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento
das testemunhas
7 - Legitimidade:
Ativa: Credor ( O juiz concederá o arresto independentemente
de justificação prévia:)
I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos
casos previstos em lei;
II - se o credor prestar caução (Art. 804).
Passiva: Devedor ou terceiro responsável
PROCESSO CIVIL IV – AULA VI
PROF CARLOS AUGUSTO
AULA 7
3
8 - Limite (valor dos Bens)
Crédito + juros + correção monetária + despesas processuais
(honorários)
9 - Suspensão do arresto:
Deposito do valor da divida - tanto que intimado, pagar ou
depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de
advogado que o juiz arbitrar, e custas
Prestação de caução (real ou fidejussória) - der fiador idôneo,
ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do
requerente e custas.
Caução Fidejussória - Fidejussório
Obrigação acessória assumida por terceira pessoa, que se
responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação
do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la;
abonação, caução fidejussória, fiadora, fiador, fidejussória.
Caução real, que consiste na entrega de valores (dinheiro, jóias,
etc.), feita pelo acusado, ou terceiro em seu favor, para que possa
defender-se em liberdade, nos casos previstos em lei.
10 - Cessa o arresto:
I - pelo pagamento - quitação
II - pela novação - Conversão duma dívida em outra para extinguir a
primeira, quer mudando o objeto da prestação (novação objetiva),
quer substituindo o credor ou o devedor por terceiros (novação
subjetiva)
III - pela transação.Ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou
duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas;
composição
11 – Bens arrestáveis: Em principio são arrestáveis todos os bens
penhoráveis. (ver art. 649 e 650).
Arresto de crédito:
Arresto de mão própria
Arresto de Universalidade
12 – Depositário dos bens arrestados:
- Todo bem que sofre a constrição cautelar, mesmo quando
permaneça em poder do arrestado, passa inteiramente para a posse
do depositário, ocorrendo, uma forma de desapossamento jurídico. –
Theodoro Junior.
- A posse do depositário não anula a simultânea posse do devedor
arrestado, apenas a restringe e mediatiza. – Pontes de Miranda.
Penhora -
Apreensão judicial de bens do devedor, destinada a garantir o pagamento da dívida.
Os bens são retirados da posse do executado para garantirem a execução da dívida.
PROCESSO CIVIL IV – AULA VI
PROF CARLOS AUGUSTO
AULA 7
4
Art. 649 - São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e
de sua família durante 1 (um) mês;
III - o anel nupcial e os retratos de família;
IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o
soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;
V - os equipamentos dos militares;
VI - os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao
exercício de qualquer profissão;
VII - as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de
institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando
destinados ao sustento do devedor ou da sua família;
VIII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem
penhoradas;
IX - o seguro de vida;
X - imóvel rural, até um modulo, desde que este seja o único de que disponha o
devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. (Acrescentado
pela L-007.513-1986)
Art. 650 - Podem ser penhorados, à falta de outros bens:
I - os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de
incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas;
II - as imagens e os objetos do culto religioso, sendo de grande valor.
Tutela Coletiva nas Relaçoes de Trabalho
Diante da evolução da sociedade e o surgimento de uma nova espécie de conflito social, os conflitos de massa, o legislador pátrio teve de editar leis para discipliná-los. Esses novos conflitos, até então inexistentes na sociedade em desenvolvimento, ensejava uma tutela célere, eficaz e, acima de tudo, preventiva ou inibitória. O sistema processual brasileiro vigente à época, eminentemente individualista, mostrou-se inadequado e insuficiente para a tutela das novas lides.
Podemos afirmar que o vigente sistema processual civil pátrio é constituído de dois subsistemas:
1. Individual - dirigido às lides de caráter individual, é regido basicamente pelo Código de Processo Civil
2. Coletivo - direcionado à tutela dos interesses e direitos metaindividuais, pela Lei da Ação Civil Pública, pelas disposições da Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor.
Em face da natureza dos interesses em conflito, a filosofia que orienta o segundo sistema, o coletivo, é voltada para a socialização (função social) e democratização do processo. Busca-se a efetividade do processo e a pacificação social através da solução preventiva (ou inibitória), homogênea e célere de questões que atingem um número, em regra, infindo de pessoas, liberando-as dos entraves da ação individual. Por outro lado, protegem-se bens jurídicos cuja lesão pode ocasionar conseqüências algumas vezes imprevisíveis. Não podemos esquecer que a tutela coletiva também contribui para a efetivação do amplo acesso à justiça, na medida em que ameniza barreiras de ordem técnica, cultural e psicológica, facilitando a defesa de interesses e direitos dos hipossuficientes (crianças, consumidores, trabalhadores, grupos vulneráveis, idosos, enfermos, etc.).
Portanto, as ações coletivas permitem o acesso à justiça daqueles que, individualmente, não teriam meios de ingressar em juízo ou teriam muita dificuldade de fazê-lo.
Outras Vantagens da Tutela Coletiva
A facilitação do tratamento processual de causas pulverizadas, que, por serem individualmente muito pequenas e insignificantes, não seriam ajuizadas, deixando impunes os autores dos danos.
Economia de tempo, esforços e despesas e da garantia da uniformidade das decisões.
Concretização de uma igualdade material entre os litigantes, na medida em que são neutralizadas as vantagens dos litigantes habituais e daqueles mais fortes pelo instituto da legitimidade extraordinária.
No âmbito trabalhista, a tutela coletiva possui aspectos e vantagens próprias.
Inicialmente cumpre esclarecer que o sistema brasileiro de acesso dos trabalhadores à Justiça do Trabalho é integrado de três subsistemas, e não de dois como ocorre com o sistema processual civil comum.
Na seara justrabalhista, caracterizada pelas complexas e muitas vezes conflituosas relações entre o capital e o trabalho, a tutela coletiva possibilita a equivalência processual material entre trabalhadores e empregadores pela representatividade conferida a determinados órgãos e entidades (principalmente o Ministério Público do Trabalho e sindicatos). Nas ações coletivas há, portanto, equilíbrio das partes, o que não ocorre nas ações individuais, em que o trabalhador atua de forma isolada e enfraquecida. A principal vantagem da tutela coletiva no âmbito do direito do trabalho consiste na possibilidade de prevenção ou reparação da imediata da violação aos direitos dos trabalhadores no curso da relação de trabalho. A realidade tem demonstrado que os trabalhadores só reivindicam seus direitos após o fim da relação laboral, em função do receio de ter o pacto rescindido na hipótese de demandar contra o empregador (ou tomador de serviço em geral) no curso daquela.
Ao final do contrato, muitas vezes a pretensão do trabalhador tem sido atingida pela prescrição, ficando o trabalhador no prejuízo por não poder mais pleitear a devida reparação. Desse modo, o trabalhador geralmente tem ficado diante do seguinte dilema: demandar no curso da relação e correr o risco de perder o emprego ou aguardar o fim da relação para demandar e ter parte da pretensão fulminada pela prescrição. Nesse contexto, apesar de assegurada a inafastabilidade da jurisdição e a proteção da relação de emprego pela Constituição Federal, o ajuizamento de reclamação trabalhista (ação individual) ainda tem ocasionado a dispensa de alguns trabalhadores. Essa questão tem conferido à Justiça do Trabalho o título de “Justiça dos desempregados”, na medida em que os trabalhadores, em regra, têm ingressado em juízo apenas ao final da relação. Como a tutela coletiva é pleiteada em juízo pelo substituto processual de forma genérica, sem individualização dos beneficiários e independentemente de autorização destes, evita-se qualquer tipo de represália por parte dos empregadores, garantindo aos trabalhadores uma imediata e efetiva proteção de seus interesses e direitos, inclusive através da tutela inibitória.
Aplicabilidade às Normas Trabalhistas
Os interesses e direitos metaindividuais e as ações coletivas possuem institutos e regramentos próprios, não permitindo a aplicação de institutos do processo individual (Código de Processo Civil e Consolidação das Leis do Trabalho), a não ser de forma subsidiária.
As disposições processuais do Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 à 104) e da Lei da Ação Civil Pública são aplicáveis a toda e qualquer ação coletiva independentemente da matéria tratada, o que incluiu, obviamente, a trabalhista.
Defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública ao processo do trabalho, Raimundo Simão de Melo destaca que o sistema instituído pela Consolidação das Leis do Trabalho "não serve mais para dar proteção efetiva aos direitos dos trabalhadores agredidos coletivamente".
No mesmo sentido Carlos Henrique Bezerra Leite assevera que a legislação material e processual do trabalho não possui normas próprias disciplinando as ações coletivas, pelo que entende constituir tarefa do intérprete a aplicação do sistema integrado pelas normas da Constituição Federal de 1988, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Leis Orgânicas do Ministério Público da União e do Ministério Público dos Estados e de outras leis esparsas, "fazendo-se, apenas, algumas adaptações ao procedimento próprio do processo laboral".
É importante destacar que essas adaptações são raras e muito pontuais, tendo em vista que a filosofia que orientou a elaboração do Código de Defesa do Consumidor é semelhante àquela que orienta o direito e o processo do trabalho há anos. Verifica-se que o direito do consumidor e o direito e o processo do trabalho têm a mesma principiologia: proteção ao hiposuficiente (consumidor e trabalhador, respectivamente).
Sem fazer qualquer restrição quanto à matéria ou ramo do direito, a própria Lei da Ação Civil Pública estabelece que:
"Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor."
No âmbito trabalhista, por inexistir legislação específica sobre a matéria, impõe-se a aplicação conjunta desses diplomas, possibilitando, com isso, a adequada e efetiva tutela daqueles interesses e direitos. Deve haver a adaptação do processo do trabalho ao processo constitucional.
Ineficácia
O principal motivo da existência de ações coletivas e inúmeras ações individuais com o mesmo objeto é a falta de conhecimento e divulgação do ajuizamento daquelas, o que tem levado os interessados e possíveis beneficiários delas a pleitearem, individualmente, o direito. Aliado a isso, podemos apontar a falta de preparo e de conhecimento de alguns magistrados para lidar com as ações coletivas, os quais têm restringido o alcance (territorial, nos limites da competência territorial do prolator , e, também, subjetivo, apenas aos substituídos constantes no rol anexado ao processo ) da tutela jurisdicional coletiva. Por outro lado, muitos advogados e membros do Ministério Público simplesmente desconhecem o “iter” procedimental da ação coletiva. Em decorrência, com uma certa freqüência tem sido argüida a preliminar de litispendência ou de coisa julgada nas ações individuais e, às vezes, até mesmo nas coletivas. Na jurisprudência e na doutrina a questão posta é bastante controvertida. Há divergência nos próprios tribunais, inclusive no Tribunal Superior do Trabalho, cujos entendimentos têm variado conforme a composição no momento do julgamento. Essa controvérsia e multiplicidade de entendimentos, até certo ponto naturais no direito, têm gerado insegurança jurídica e, por essa razão, deve ser solucionada e pacificada.
Considerações Finais
Embora a tutela coletiva tenha completado 15 anos de efetivo e satisfatório regramento pelo ordenamento jurídico brasileiro, constata-se que a mesma não tem sido amplamente usada para a defesa de interesses e direitos, caracterizando a ineficácia de um importante instrumento da cidadania. Verifica-se que o ordenamento jurídico pátrio já dispõe de suficientes e satisfatórios institutos e instrumentos processuais de tutela dos interesses e direitos metaindividuais, faltando, apenas, a correta aplicação pelos operadores do direito. Como a tutela coletiva é um importante instrumento da cidadania, entendo que a mesma deve ser melhor estudada e compreendida.
Como no nosso meio de estudo trabalhista não existe legislação específica sobra a matéria, impõe-se a aplicação conjunta dos diplomas constitucionais e trabalhistas, possibilitando, com isso, a adequada e efetiva tutela daqueles interesses e direitos. No entanto importante se faz haver a adaptação do processo do trabalho ao processo constitucional.
Bibliografia:
http://www.esmat13.com.br/index.php
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Ltr, 2002
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na justiça do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
Podemos afirmar que o vigente sistema processual civil pátrio é constituído de dois subsistemas:
1. Individual - dirigido às lides de caráter individual, é regido basicamente pelo Código de Processo Civil
2. Coletivo - direcionado à tutela dos interesses e direitos metaindividuais, pela Lei da Ação Civil Pública, pelas disposições da Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor.
Em face da natureza dos interesses em conflito, a filosofia que orienta o segundo sistema, o coletivo, é voltada para a socialização (função social) e democratização do processo. Busca-se a efetividade do processo e a pacificação social através da solução preventiva (ou inibitória), homogênea e célere de questões que atingem um número, em regra, infindo de pessoas, liberando-as dos entraves da ação individual. Por outro lado, protegem-se bens jurídicos cuja lesão pode ocasionar conseqüências algumas vezes imprevisíveis. Não podemos esquecer que a tutela coletiva também contribui para a efetivação do amplo acesso à justiça, na medida em que ameniza barreiras de ordem técnica, cultural e psicológica, facilitando a defesa de interesses e direitos dos hipossuficientes (crianças, consumidores, trabalhadores, grupos vulneráveis, idosos, enfermos, etc.).
Portanto, as ações coletivas permitem o acesso à justiça daqueles que, individualmente, não teriam meios de ingressar em juízo ou teriam muita dificuldade de fazê-lo.
Outras Vantagens da Tutela Coletiva
A facilitação do tratamento processual de causas pulverizadas, que, por serem individualmente muito pequenas e insignificantes, não seriam ajuizadas, deixando impunes os autores dos danos.
Economia de tempo, esforços e despesas e da garantia da uniformidade das decisões.
Concretização de uma igualdade material entre os litigantes, na medida em que são neutralizadas as vantagens dos litigantes habituais e daqueles mais fortes pelo instituto da legitimidade extraordinária.
No âmbito trabalhista, a tutela coletiva possui aspectos e vantagens próprias.
Inicialmente cumpre esclarecer que o sistema brasileiro de acesso dos trabalhadores à Justiça do Trabalho é integrado de três subsistemas, e não de dois como ocorre com o sistema processual civil comum.
Na seara justrabalhista, caracterizada pelas complexas e muitas vezes conflituosas relações entre o capital e o trabalho, a tutela coletiva possibilita a equivalência processual material entre trabalhadores e empregadores pela representatividade conferida a determinados órgãos e entidades (principalmente o Ministério Público do Trabalho e sindicatos). Nas ações coletivas há, portanto, equilíbrio das partes, o que não ocorre nas ações individuais, em que o trabalhador atua de forma isolada e enfraquecida. A principal vantagem da tutela coletiva no âmbito do direito do trabalho consiste na possibilidade de prevenção ou reparação da imediata da violação aos direitos dos trabalhadores no curso da relação de trabalho. A realidade tem demonstrado que os trabalhadores só reivindicam seus direitos após o fim da relação laboral, em função do receio de ter o pacto rescindido na hipótese de demandar contra o empregador (ou tomador de serviço em geral) no curso daquela.
Ao final do contrato, muitas vezes a pretensão do trabalhador tem sido atingida pela prescrição, ficando o trabalhador no prejuízo por não poder mais pleitear a devida reparação. Desse modo, o trabalhador geralmente tem ficado diante do seguinte dilema: demandar no curso da relação e correr o risco de perder o emprego ou aguardar o fim da relação para demandar e ter parte da pretensão fulminada pela prescrição. Nesse contexto, apesar de assegurada a inafastabilidade da jurisdição e a proteção da relação de emprego pela Constituição Federal, o ajuizamento de reclamação trabalhista (ação individual) ainda tem ocasionado a dispensa de alguns trabalhadores. Essa questão tem conferido à Justiça do Trabalho o título de “Justiça dos desempregados”, na medida em que os trabalhadores, em regra, têm ingressado em juízo apenas ao final da relação. Como a tutela coletiva é pleiteada em juízo pelo substituto processual de forma genérica, sem individualização dos beneficiários e independentemente de autorização destes, evita-se qualquer tipo de represália por parte dos empregadores, garantindo aos trabalhadores uma imediata e efetiva proteção de seus interesses e direitos, inclusive através da tutela inibitória.
Aplicabilidade às Normas Trabalhistas
Os interesses e direitos metaindividuais e as ações coletivas possuem institutos e regramentos próprios, não permitindo a aplicação de institutos do processo individual (Código de Processo Civil e Consolidação das Leis do Trabalho), a não ser de forma subsidiária.
As disposições processuais do Código de Defesa do Consumidor (arts. 81 à 104) e da Lei da Ação Civil Pública são aplicáveis a toda e qualquer ação coletiva independentemente da matéria tratada, o que incluiu, obviamente, a trabalhista.
Defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública ao processo do trabalho, Raimundo Simão de Melo destaca que o sistema instituído pela Consolidação das Leis do Trabalho "não serve mais para dar proteção efetiva aos direitos dos trabalhadores agredidos coletivamente".
No mesmo sentido Carlos Henrique Bezerra Leite assevera que a legislação material e processual do trabalho não possui normas próprias disciplinando as ações coletivas, pelo que entende constituir tarefa do intérprete a aplicação do sistema integrado pelas normas da Constituição Federal de 1988, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Leis Orgânicas do Ministério Público da União e do Ministério Público dos Estados e de outras leis esparsas, "fazendo-se, apenas, algumas adaptações ao procedimento próprio do processo laboral".
É importante destacar que essas adaptações são raras e muito pontuais, tendo em vista que a filosofia que orientou a elaboração do Código de Defesa do Consumidor é semelhante àquela que orienta o direito e o processo do trabalho há anos. Verifica-se que o direito do consumidor e o direito e o processo do trabalho têm a mesma principiologia: proteção ao hiposuficiente (consumidor e trabalhador, respectivamente).
Sem fazer qualquer restrição quanto à matéria ou ramo do direito, a própria Lei da Ação Civil Pública estabelece que:
"Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor."
No âmbito trabalhista, por inexistir legislação específica sobre a matéria, impõe-se a aplicação conjunta desses diplomas, possibilitando, com isso, a adequada e efetiva tutela daqueles interesses e direitos. Deve haver a adaptação do processo do trabalho ao processo constitucional.
Ineficácia
O principal motivo da existência de ações coletivas e inúmeras ações individuais com o mesmo objeto é a falta de conhecimento e divulgação do ajuizamento daquelas, o que tem levado os interessados e possíveis beneficiários delas a pleitearem, individualmente, o direito. Aliado a isso, podemos apontar a falta de preparo e de conhecimento de alguns magistrados para lidar com as ações coletivas, os quais têm restringido o alcance (territorial, nos limites da competência territorial do prolator , e, também, subjetivo, apenas aos substituídos constantes no rol anexado ao processo ) da tutela jurisdicional coletiva. Por outro lado, muitos advogados e membros do Ministério Público simplesmente desconhecem o “iter” procedimental da ação coletiva. Em decorrência, com uma certa freqüência tem sido argüida a preliminar de litispendência ou de coisa julgada nas ações individuais e, às vezes, até mesmo nas coletivas. Na jurisprudência e na doutrina a questão posta é bastante controvertida. Há divergência nos próprios tribunais, inclusive no Tribunal Superior do Trabalho, cujos entendimentos têm variado conforme a composição no momento do julgamento. Essa controvérsia e multiplicidade de entendimentos, até certo ponto naturais no direito, têm gerado insegurança jurídica e, por essa razão, deve ser solucionada e pacificada.
Considerações Finais
Embora a tutela coletiva tenha completado 15 anos de efetivo e satisfatório regramento pelo ordenamento jurídico brasileiro, constata-se que a mesma não tem sido amplamente usada para a defesa de interesses e direitos, caracterizando a ineficácia de um importante instrumento da cidadania. Verifica-se que o ordenamento jurídico pátrio já dispõe de suficientes e satisfatórios institutos e instrumentos processuais de tutela dos interesses e direitos metaindividuais, faltando, apenas, a correta aplicação pelos operadores do direito. Como a tutela coletiva é um importante instrumento da cidadania, entendo que a mesma deve ser melhor estudada e compreendida.
Como no nosso meio de estudo trabalhista não existe legislação específica sobra a matéria, impõe-se a aplicação conjunta dos diplomas constitucionais e trabalhistas, possibilitando, com isso, a adequada e efetiva tutela daqueles interesses e direitos. No entanto importante se faz haver a adaptação do processo do trabalho ao processo constitucional.
Bibliografia:
http://www.esmat13.com.br/index.php
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Ltr, 2002
MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na justiça do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004.
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